PGN - REPARACION DIRECTA - Caducidad

REPARACION DIRECTA-Presupuestos procesales REPARACION DIRECTA-Caducidad FALLA EN EL SERVICIO-Como título de imputación

LITISCONSORCIO CUASINECESARIO-Alcance

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 2

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 245 - 2017

Bogotá, D.C., 13 de noviembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

APELACIÓN SENTENCIA – REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: BANCO DE OCCIDENTE S.A.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES Demanda. El día 13 de marzo de 2017 fue presentada demanda haciendo uso del medio de control denominado reparación directa en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, pretendiendo lo siguiente: "PRIMERA.- DECLARAR que la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL es administrativa y patrimonialmente responsable por la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante BANCO DE OCCIDENTE S.A., con la Resolución 9493 de 20 de marzo de 2015, mediante la cual se decidió suprimir y liquidar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que, como consecuencia de esa decisión administrativa, a la demandante no se la ha pagado la suma de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($3.239.671.463), valor éste que corresponde al crédito quirografario de quinta clase oficial y legalmente reconocido dentro del trámite administrativo de liquidación que se adelantó en contra del INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES ISS.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la demandante BANCO DE OCCIDENTE S.A., la suma de TRES MIL DOSCIENTOS Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 3

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($3.239.671.463) valor que corresponde al crédito quirografario de quinta clase oficial y legalmente reconocido dentro del trámite administrativo de liquidación que se adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, así como los valores correspondientes a los intereses e indexación de la suma reclamada, a partir del 20 de marzo de 2015 y hasta cuando se haga efectiva. TERCERO.- ORDENAR a la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso administrativo, en los términos del artículo 192 del CPACA." Como fundamento fáctico para ello expuso que entre el ISS y el BANCO DE OCCIDENTE se celebró el Convenio de Prestación de Servicios No. 0179 del 14 de febrero de 2001, con el objeto de recaudar pagos por concepto de aportes al Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral y cualquier monto que se genere por ese concepto, como a su vez depositar y transferir los recaudos a las cuentas que para tal fin determinara el ISS. La remuneración pactada se estipuló que los dineros recaudados se mantendrían por 10 días hábiles y luego serían trasladados a dominio del ISS. Indicó que mediante el Decreto 2013 del 2012, el Gobierno resolvió la supresión y liquidación del ISS y designó como liquidadora a la Fiduciaria La Previsora S.A., teniendo que las obligaciones no pagadas dentro del proceso de liquidación

quedarían a cargo de un Patrimonio Autónomo de Remanentes, pero no se estableció nada ante la eventual insuficiencia de recursos para el pago de créditos quirografarios luego de agotarse los recursos del remanente, si lo hubiere, pero que para el presente caso no se dio y es esa la fuente de daño. El proceso de liquidación terminó el 31 de marzo de 2015, cumpliéndose únicamente con el pago de las acreencias laborales, por lo cual el crédito del Banco de Occidente quedó insoluto.

Oposición a la demanda: La NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, manifestó que no decidió sobre la concesión o negación de los créditos y que para ello debió ser un patrimonio autónomo de remanentes, indicó que no expidió actos administrativos en el proceso liquidatorio y que sus funciones están detalladas en la ley, dentro de las que no se encuentra l de responder por procesos liquidatorios en los que no se

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 4

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social hizo parte, afirmando que la falla del servicio alegada corresponde a otras entidades.

Argumentó que el medio de control es improcedente, porque la fuente del daño es

la Resolución del 20 de marzo de 2015, haciendo que la demanda se dirigiera contra éste a través de la nulidad y restablecimiento del derecho. Esgrimió que no existe solidaridad entre el liquidado ISS y el Ministerio, así como tampoco sucesión procesal.

Propuso como excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Inexistencia del daño antijurídico, iii) Inexistencia de solidaridad entre el ISS y el Ministerio, iv) Pago de lo no debido, v) la innominada y vi) La caducidad.

Sentencia de primera instancia. El día 17 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia, concretó el problema jurídico así: “Corresponde determinar si la decisión adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social, contenida en el Decreto 2013 de 2012 mediante la cual se suprimió el Instituto de Seguros Sociales y se ordenó su liquidación, constituye la fuente del daño al no prever con cargo a que recursos se pagarían los créditos no laborales reconocidos dentro de la liquidación, que se materializó con la publicación del acta de liquidación final del mismo y la terminación de la existencia jurídica del ISS, donde se cerró la posibilidad al demandante de satisfacer su acreencia al no existir remanentes en la masa de liquidación. O si por el contrario, no es posible imputar responsabilidad al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto no participó en el proceso liquidatorio, pues no está dentro de la órbita de sus competencias reconocer o negar créditos, y en ese sentido, las obligaciones que se demandan están a cargo de un tercero como el patrimonio

autónomo de remanentes.” Tuvo como probado que el Banco de Occidente si compareció al proceso liquidatorio. Analizó que FIDUAGRARIA como liquidadora no ocasionó el daño alegado, porque no tenía la facultad decisoria sobre los remanentes, sino que ejerció la administración del patrimonio autónomo constituido, siendo su función de simple ejecución. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 5

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Encontró acreditado que en el Decreto 2013 de 2012, mediante el cual se resolvió la supresión y liquidación del ISS, no se estipuló nada sobre el evento de no alcanzar los recursos de la masa de liquidación para el caso de las acreencias, así como tampoco con cargo a cuales se cancelarían las obligaciones no laborales.

Consideró lo establecido en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, especialmente que en su Parágrafo Primero no hizo distinción sobre las obligaciones de naturaleza laboral, sino que en sentido amplio se estipuló que era para todo tipo de obligaciones, frente a lo cual, al revisar el Decreto 2013 de 2012 expedido por el Gobierno Nacional, omitió dar estricto cumplimiento a lo determinado en dicha norma. Por lo anterior concluyó que el Ministerio de Salud y Protección Social si estaba

llamado a responder por la omisión que se le imputó. Declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por los perjuicios ocasionados al demandante y condenó a cancelar en su favor por concepto de indemnización de perjuicios materiales la suma de $3.684.217.354,oo. Condenó en costas Apelación. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Esta Procuraduría Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso.

Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tiene la parte demandante, al igual que el demandado. Se aprecia que la acción se ejerció en tiempo y por tanto no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que los hechos ocurrieron el día 31 de marzo de 2015 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 6

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

cuando se publicó en el Diario Oficial el acta de liquidación del ISS, comenzando a correr el término desde el 1 de abril de 2015, se observa que la demanda fue radicada el día 13 de marzo de 2017, por lo que se puede apreciar que se presentó en tiempo. 2.2 EL RECURSO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDANTE: Indicó que el Tribunal debió declarar que si existía litisconsorcio necesario para vincular al Patrimonio Autónomo de Remanentes, por ser quien debió gestionar el pago de la acreencia, afirmó que la parte actora no realizó ninguna gestión de cobro. Sostuvo que con la demanda lo que se busca era el pago, para lo cual era necesaria la comparecencia del Patrimonio Autónomo de Remanentes para dilucidar la procedencia del pago, el reconocimiento de las acreencias y la gestión realizada por el demandante ante ésta. Afirmó que el Ministerio no puede subrogarse en obligaciones, porque asumir una que no hubiere contraído implicaría extralimitarse en sus funciones, además de violar el principio de descentralización administrativa. 2.3. EL DAÑO En el proceso el actor concreta el perjuicio con la falta de estipulación en el Decreto 2013 de 2012, respecto a cargo de qué recursos se deberían pagar las acreencias quirografarias, en el evento de ser insuficiente el patrimonio de la entidad liquidada. 2.4. TÍTULO DE IMPUTACIÓN Se infiere a la falla en el servicio, como título de imputación, debido a que el supuesto origen del daño padecido por el demandante se derivó de la omisión en

el cumplimiento del Parágrafo Primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, al no se estipular nada para el evento de no alcanzar los recursos de la masa de liquidación, ni establecerse con cargo a cuales se cancelarían las obligaciones no laborales.

2.5. EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO EN EL RECURSO DE

APELACIÓN

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 7

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social El asunto a resolver, de acuerdo al recurso de apelación se delimita por el

Ministerio Público en el siguiente aspecto: 1Determinar si se debió vincular al Patrimonio Autónomo de Remanentes FIDUAGRARIA como litisconsorcio necesario. 2Establecer si se presenta subrogación para el Ministerio de Salud y protección Social. 2.6. CASO CONCRETO Procederá esta Agencia Fiscal, con base en los hechos y pretensiones de la demanda, a revisar el acervo probatorio en conjunto y bajo las reglas de la sana critica, con el fin de rendir concepto sobre la prosperidad o no del recurso de apelación. Análisis sobre la procedencia de vincular al Patrimonio Autónomo de Remanentes FIDUAGRARIA como litisconsorcio necesario.

Es menester remitirnos a la figura del litisconsorcio, la cual se encuentra prevista en los artículos 60, 61 y 62 del Código General del Proceso, así: “Artículo 60. Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez

resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 8

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. Artículo 62. Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.” De los anteriores preceptos normativos tenemos la precisión conceptual necesaria para poder identificar dentro de cual estaría el Patrimonio Autónomo de Remanentes –PARFIDUAGRARIA, si bien es cierto que la principal pretensión

del demandante es lograr el pago de su acreencia, también es cierto que en la demanda se indicó que luego de realizarse la liquidación del ISS no quedaron recursos para asumir el pago de los créditos quirografarios de quinta clase, por lo cual en la demanda no fungió como extremo pasivo de la controversia el PAR – FIDUAGRARIA, puesto que los hechos de la demanda y su consecuente pretensión tienen como origen la expedición del Decreto 2013 de 2012, por omitir la determinación de quien asumiría la a subrogación de obligaciones y derechos del organismo o entidad suprimida. Entonces dentro de ese contexto, que enmarcó la Litis vemos que las relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, se debería resolver de manera uniforme sin que sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, no tienen que ver directamente con el PAR – FIDUAGRARIA, puesto que en primer lugar, el Decreto mencionado surgió a la vida jurídica sin su participación y además porque la relación de la que se derivó el daño endilgado se presentó únicamente entre el Gobierno Nacional al expedir dicha norma jurídica y el Banco de Occidente al considerar lesionados sus intereses a causa de ello. Es así como el Ministerio Público aprecia que en la demanda no se atacan o cuestionan aspectos sustanciales en los que pueda participar el PAR – FIDUAGRARIA, puesto que las pretensiones no están encaminadas a afectar alguna situación jurídica u obtener el pago de éste. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 9

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado1 se ha pronunciado en el siguiente sentido - se cita in extenso -: “1.- Nulidades procesales.

Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano, se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”2 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”3. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”4 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”5. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el

legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal6, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. 2.- Sobre el litisconsorcio necesario La figura del litisconsorcio se encuentra contemplada en los artículos 60 a 62 del Código General del Proceso, y resulta de la pluralidad de sujetos procesales que ostentan una calidad común –bien sea de demandantes o demandadosdentro de la Litis, y dada su relación jurídico-sustancial. Se clasifican -atendiendo la naturaleza de sus actuaciones, y a la uniformidad o no de sus efectosen litisconsortes necesarios, cuasinecesarios y facultativos. Respecto de los litisconsortes necesarios, establece el artículo 61 de la norma precitada: 1 Sentencia del 9 de diciembre de 2016. Subsección C – Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01793-01(56809). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa 2 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. 6 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 10

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su

naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Se tiene entonces, que los litisconsortes necesarios deben comparecer al proceso so pena de que no sea viable pronunciarse de fondo, puesto que la resolución que proferirá el juez eventualmente afectará a todos éstos de manera uniforme, esto, en razón de la naturaleza del asunto, o bien por disposición legal. En este caso, se halla la concurrencia de dicha figura respecto de la parte demandada, al tratarse concretamente de las partes que suscribieron el contrato. Al respecto, esta Corporación ha sostenido7: “El juicio en el que se demanda la nulidad absoluta de un contrato, exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, bien como demandante y demandado cuando la pretensión anulatoria proviene de una de ellas, o bien como demandados integrando un litisconsorcio necesario de la parte pasiva - en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre entidad contratante y contratista -, cuando la demanda haya sido formulada por el Ministerio Público o por el tercero que demuestre interés directo, dado que la decisión que se adopte en la sentencia vincula y produce efectos directamente en relación con las partes contratantes”.

Así pues, en lo relativo a las controversias contractuales la concurrencia de la figura de litisconsorcio necesario deviene de la esencia misma del asunto, en tanto que toda decisión que se adopte en relación con el contrato afectará directamente a quienes fungieron como partes en el mismo. En lo pertinente, prevé el artículo 134 en su inciso 5º lo que ha de suceder en caso de que se haya dictado sentencia sin haberse notificado de la existencia del proceso a un litisconsorte necesario, así: Artículo 134. Oportunidad y trámite. (…) La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, al no hallarse correctamente integrado el contradictorio debe declararse la nulidad de todo lo actuado a fin de subsanar dicha falencia. 3.- Caso concreto En este caso, la Procuraduría Primera delegada ante el Consejo de Estado en Concepto No. 027 del 9 de noviembre de 2016, solicitó declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de alegatos y fallo, con el fin de que no se afecte el debido proceso ni los derechos constitucionales del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Auto de 15 de marzo de 2006. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094.

11

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Al tenor del artículo 61 del Código General del Proceso, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no sea posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez debe disponer la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y conceder a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspende durante el término para comparecer los citados. Ahora bien, la omisión en vincular al proceso a alguna persona que “deba ser citada como parte”, constituye causal de nulidad al tenor del numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual el proceso es nulo en todo o en parte, “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas (….), que deban ser citadas como partes (…).”.

En el caso sub judice, una vez revisado el expediente, se encuentra que el Contrato de Concesión No. GKT-08211X para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción, se celebró entre el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS – hoy Agencia Nacional de Minería – y los señores Héctor Emigdio Moreno Ramírez, Mauricio Andrés Tristancho Ortiz y William Montoya Bermúdez. El vínculo jurídico que se deriva de dicho contrato implica la existencia de una relación jurídica sustancial, mediante la cual se configura la legitimación de las partes para comparecer ante procesos que atengan al contrato a través del cual se estructuró dicha relación, sustentado sobre la base del interés jurídico claro y directo del resultado, toda vez que pueden llegar a verse afectadas por este. En consecuencia, los señores Moreno Ramírez, Tristancho Ortiz y Montoya Bermúdez están legitimados para comparecer ante procesos en los que se vea involucrado el Contrato de Concesión No. GKT-08211X, dado que hacen parte de dicho contrato y el resultado de los procesos en los que se vea envuelto este, podrá afectarlos directamente, en otras palabras, la existencia de una relación sustancial entre las partes de dicho contrato, obliga a que sean citados al debate procesal, a fin de que la decisión de fondo que se adopte tenga plenos efectos jurídicos respecto de la misma y a que se consagre el derecho al debido proceso de las partes y de las garantías constitucionales y legales que deben mantenerse en los procesos judiciales. Sin embargo, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia sin convocar al

proceso al señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez, en contravención de los artículos 61 y 133 del Código General del Proceso y vulnerando sus derechos en contradicción y defensa, lo cual significa que dicha decisión y toda la actuación posterior están viciadas de nulidad. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 12

Expediente: 25001-23-36-000-2017-00403-01 (61056)

Apelación Sentencia – Reparación Directa

Actor: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social En consecuencia, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia de 2 de diciembre de 2015, a fin de que el a-quo integre el litisconsorcio necesario por parte pasiva, mediante la citación del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez y el otorgamiento de la oportunidad procesal respectiva para el ejercicio integral de su derecho de defensa.” La anterior jurisprudencia trata sobre la integración de la litis en controversias contractuales, pero guarda la misma lógica para entender el asunto aquí planteado, pues siempre debe existir la presencia de una relación jurídica sustancial, mediante la cual se configura la legitimación para comparecer ante el proceso, siempre respaldado en el interés jurídico claro y directo del resultado, toda vez que pueda llegar a verse afectado por este.

Así las cosas, vemos como en la sentencia se decidió sobre asuntos que no

afectan o benefician directamente el PAR – FIDUAGRARIA, toda vez que acorde a