SFC - Mercado de valores. Ofrecimiento de productos. Forex. Ofrecimiento de servicios Concepto 2008084420-001 del 26 de enero de 2009 id2008084420

MERCADO DE VALORES, OFRECIMIENTO DE PRODUCTOS – FOREX, OFRECIMIENTO DE SERVICIOS Concepto 2008084420-001 del 26 de enero de 2009.

Síntesis: Si el oferente del producto o servicio del mercado de valores, pretende promocionar o publicitar el mismo en Colombia deberá establecer en el país una oficina de representación o celebrar un contrato de corresponsalía en los términos antes mencionados. El ofrecimiento del servicio de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas, y en particular el ofrecimiento del servicio FOREX, está sujeto a las reglas del Decreto 2558 de 2007 y dicho servicio o producto sólo puede ser promocionado en Colombia a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, entidades que requieren de la autorización de esta Superintendencia para entrar a operar. «(…) consulta respecto de los posibles controles que tendría esta Superintendencia en relación con una sociedad limitada cuyo objeto social consiste en “operar mediante una plataforma electrónica de negociación, activos financieros.” Sobre el particular, esta Superintendencia considera pertinente realizar los siguientes

comentarios:

1. En relación general con el ofrecimiento de productos del mercado de valores El literal j) del artículo 3º de la Ley 964 de 2005 establece que las actividades previstas en esa ley son actividades del mercado de valores. Dentro de las actividades previstas en dicha ley se encuentran, entre otras, las siguientes: - La intermediación de valores (incluidos derivados estandarizados). - La administración de sistemas de negociación o de registro de valores, futuros, opciones y demás derivados.

• La administración de sistemas de negociación de Divisas.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto por el parágrafo 2° del artículo 3º Ley 964 de 2005, el ejercicio de actividades del mercado de valores obedece al principio de presencia territorial, según el cual, únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia pueden realizar las actividades del mercado de valores, salvo el caso de la emisión de valores y la actividad de proveeduría de información del mercado de valores. Así las cosas, la ejecución de este tipo de actividades, en Colombia está reservada a las entidades constituidas y que cuentan con autorización de esta Superintendencia para tal efecto. No obstante lo anterior, el inciso segundo de dicho parágrafo estableció que lo previsto en las normas mencionadas se entendería sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía, conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes. Al respecto el numeral 3 del artículo 2º del Decreto 2558 de 2007, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes alternativas: a) Establecer una oficina de representación. b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Ahora bien, según lo establecido en el literal b) del artículo 1º del Decreto 2558, se entiende por promoción o publicidad: cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, que esté destinado a, o tenga por efecto, iniciar, directa o indirectamente, actividades

financieras, de reaseguros o del mercado de valores. Así las cosas, por regla general, el ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios del mercado de valores debe realizarse a través del establecimiento de una oficina de representación en Colombia o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 3º del Decreto 2558 de 2007, establece una serie de excepciones a la regla general planteada en precedencia. En especial, consideramos pertinente traer a colación aquella que se presenta cuando la iniciativa para requerir el producto o la prestación del servicio del mercado de valores del exterior, proviene del cliente local. Al respecto, el numeral 5 del artículo 3º ibídem, consagra que no está obligada a tener oficina de representación ni a celebrar contratos de corresponsalía en Colombia: “...5. La institución del exterior a la que un residente en el país le haya requerido la pres-tación de servicios financieros, de reaseguro o del mercado de valores, y solo para efectos de los servicios requeridos, siempre y cuando la relación se haya iniciado por iniciativa o a petición del residente y sin que haya mediado, para el efecto, algún acto de promoción o de publicidad por parte de la institución del exterior en territorio colombiano o dirigida a sus residentes.” (El subrayado es nuestro) En este caso, el inversionista debe conocer los riesgos de las decisiones de inversiones que decida adoptar y tener presente que la entidad con la que contrata no está sujeta a ningún tipo de supervisión por parte de esta superintendencia. En conclusión, si el oferente del producto o servicio del mercado de valores, pretende

promocionar o publicitar el mismo en Colombia deberá establecer en Colombia una oficina de representación o celebrar un contrato de corresponsalía en los términos antes mencionados. En ese caso, los requisitos, procedimiento y condiciones para establecer la oficina de representación o celebrar el contrato de corresponsalía serán los previstos en el mencionado Decreto 2558.

2. En relación con los Sistemas de Negociación de Divisas FOREX Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación el concepto JDS -10679 del 3 de junio de 2008 del Banco de la República, en el cual dicha entidad señaló lo siguiente: (…) “8. Sistemas de negociación de divisas en Colombia –Ofrecimiento en Colombia por agentes del Mercado FOREX en el exterior” “Sobre la posibilidad de que se constituyan en Colombia empresas de corretaje de divisas y derivados sobre divisas que presten servicios consistentes en permitirles a sus clientes acceder en el país a sistemas de información en tiempo real sobre posturas de compra y venta de divisas y de contratos de derivados sobre divisas y, sobre la base de un sistema de voz, permitan la celebración de operaciones, conectando a las dos puntas del negocio jurídico. Se advierte que estos corredores estarían sometidos a lo previsto en la Resolución Externa 4 de 2003 como quiera que estos realizan las actividades que describe la resolución de manera explícita ya que ésta se aplica a entidades que; “que permitan la recepción, organización o distribución de cotizaciones…” (…) “y la compilación o envío de información sobre las operaciones realizadas o registradas… ”. Se observa que la resolución no se refiere a sociedades sometidas a la Ley 964 de 2004 o que sean sujetas a

la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se aplica a toda entidad que permita la formación de precios en el mercado de divisas. “Ahora bien, las instituciones de exterior que pretendan promover o publicitar productos o servicios que constituyen su objeto social directamente en el mercado colombiano o a sus residentes se deben sujetar a las reglas del Decreto 2558 de 2007 “Por el cual se expide el régimen de las oficinas de representación de instituciones financieras, reaseguradoras y del mercado de valores del exterior y se dictan otras disposiciones”. En este contexto, bajo el entendido que el ofrecimiento de negociación de divisas y productos derivados, incluido el uso de plataformas electrónicas de negociación operadas en el exterior, hace parte del concepto de servicios financieros, es necesario que las entidades del exterior que ofrecen tales operaciones directamente en Colombia se sujeten a las exigencias del mencionado decreto.” (Negrilla fuera del texto original). (….) “Por otra parte las inversiones en el mercado FOREX entrañan riesgos importantes para los clientes considerando que no todos los agentes que ofrecen estos productos y las plataformas de negociación se encuentran autorizados o sujetos a supervisión en el exterior lo cual promueve o facilita la comisión de fraudes”. De conformidad con lo expuesto, el ofrecimiento de dicho servicio de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas, y en particular el ofrecimiento del servicio FOREX, también está sujeto a las reglas de que trata el Decreto 2558 ya mencionado, por lo que puede afirmarse que dicho servicio o producto sólo puede ser promocionado en Colombia a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, entidades que, repetimos, requieren de

la autorización de esta Superintendencia para entrar a operar. Adicionalmente, se debe señalar que tanto las oficinas de representación, las sociedades comisionistas de bolsa y las corporaciones financieras, están sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, motivo por el cual, el ejercicio de las actividades a las que nos hemos referido, sin contar con autorización previa de esta entidad, tipifica el ejercicio ilegal de las mismas y su desarrollo da lugar a la ejecución de las medidas previstas por el numeral 1 del artículo 108 del EOSF que señala lo siguiente: “1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización: “a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1'000.000.) cada una; “b. La disolución de la persona jurídica, y “c. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras. “Parágrafo 1. La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público. “Parágrafo 2. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los

artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta”. Finalmente, resulta relevante mencionar que a través del Decreto 4336 de 2008 se dispuso lo siguiente: “Artículo 1°. Modifícase el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte. “Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto

treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”. De acuerdo con lo anterior, se debe tener presente que de tipificarse una conducta de captación ilegal de recursos en los términos antes mencionados, se deberá dar aplicación a las medidas especiales adoptadas por el Gobierno Nacional a través del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008. Lo anterior resulta de la mayor importancia para el caso que se consulta, toda vez que de utilizarse la sociedad en mención como vehículo para captar dinero del público mediante la enajenación de las cuotas sociales, dichos hechos podrían configurar el ejercicio ilegal de la captación masiva de dineros. (…).»