TA ANT - 05001-33-33-016-2016-00405-01.-(20-09-2021)

PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS A LOS SERVIDORES PÚBLICOS – La ley establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – La regulación general de la sanción por mora para los empleados públicos es igualmente aplicable a los docentes - En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas / CONTABILIZACIÓN DE TÉRMINOS - Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento / CÁLCULO DEL SALARIO BASETratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público – En el caso de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo / SANCIÓN MORATORIA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada sí fue expedida por fuera del

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada sí fue expedida por fuera del término legal, razón por la cual la Sala deberá tener en cuenta para este asunto la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días; es decir, que la sanción por mora corre 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento. Al respecto se precisa que en la sentencia que se analiza en segunda instancia el a quo dio aplicación al procedimiento y los términos establecidos en el Decreto 2831 de 2005, y no a las leyes 244 de 2005 y 1071 de 2006, por lo que sería del caso modificar la sentencia en este sentido. Sin embargo, si se realiza un conteo de conformidad con dichas normas, conllevaría a reducir el término para dar respuesta a la petición de reconocimiento y pago de las cesantías aMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01. 2-15 la docente, lo que a su vez implicaría reconocer más días por la sanción

moratoria causada por el pago tardío de su derecho, agravando la situación del demandado quien es apelante único. Por tal sentido, se mantendrá la decisión en los términos reconocidos y según la normatividad aplicada. No obstante, encuentra la Sala necesario revoca el numeral tercero, en cuanto en él se dispuso condenar a la entidad demandada a que las sumas le sean reconocidas a la parte actora por la condena, sean indexadas, conforme a la fórmula que se indica en las motivaciones del fallo.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

3-15

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DE

MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DE

MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA SENTENCIA: SPO– 250 -AP.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO EN TIEMPO DE CESANTÍAS. Procedencia en el caso de docentes oficiales. Contabilización de los plazos para pagar la prestación conforme la sentencia de Unificación de 012-S2, julio de 2018. MODIFICA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, el veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO, obrando por medio de apoderada debidamente constituida, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

4-15 SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 05 de octubre de 2.013 (sic), por medio del cual la entidad demandada, decidió negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías parciales del actor, ante petición que hiciera el 05 de julio de 2.013

(sic).

2. Que se declare que la parte demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma.

3. Que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de estas.

4. Que se ordene dar cumplimiento del fallo, tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de estas.

4. Que se ordene dar cumplimiento del fallo, tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

5. Igualmente pretende el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

5-15

6. Que se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que reconozca y pague intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia.

7. Que se condene en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

y Código General del Proceso. HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso. HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual, la parte demandante solicitó mediante derecho de petición radicado el 15 de diciembre de 2.011 a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a que consideraba tener derecho. Por medio de la Resolución N° 05055 del 18 de abril de 2.012, le reconocieron las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el 26 de junio de 2.012, por intermedio de entidad bancaria. Señala que no se cumplieron los plazos establecidos por la ley para el pago de las cesantías parciales, por lo que la entidad debe reconocerle como sanción moratoria un día de salario por cada día de mora. Que elevó peticiónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01. 6-15 el 05 de julio de 2.013 al demandado, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin haber recibido respuesta a la fecha de presentación de la demanda, con lo cual se configuró un acto administrativo ficto, que negó el reconocimiento de la prestación reclamada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue inadmitida por defectos formales mediante auto del 17 de mayo de 2.016 y subsanada por la parte demandante el 02 de junio del mismo año. Mediante auto del 02 de agosto de 2.016 se admite la demanda y se notifica debidamente a las partes. La demandada, mediante memorial radicado el 06 de octubre de 2.016 , contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones de la demanda y proponiendo las excepciones que denominó: inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, excepción genérica o innominada y buena fe. Mediante auto del 19 de septiembre de 2.017, se fijó fecha para la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 20 de febrero de 2.018, en ella, se dispuso

que las excepciones se resolverían en la sentencia, se fijó el litigio y se incorporaron las pruebas allegadas por las partes. Se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se dictó sentencia en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 20 de febrero de 2.018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, considerando que en el trámite del reconocimiento de las cesantías de la demandante se desconocieron los términos establecidos en el Decreto 2831 de 2015 y la Ley 1071 de 2006, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías. Que estaba acreditado que la actora solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 15 de diciembre de 2.011; que le fueron reconocidas por acto del 18 de abril de 2.012 y que solo le fueron pagadas el 26 de junio de 2.012, es decir, por fuera de los términos establecidos en el Decreto 2831MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

7-15 de 2.005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, esto es, 15 días hábiles para resolver la solicitud, 05 días de ejecutoria del acto administrativo, más otros 15 días hábiles con los que cuenta la entidad para gestionar la autorización del pago ante la Fiduprevisora y finalmente, 45 días hábiles siguientes a partir del día en que el acto administrativo quedara en firme para cancelar. Que por tanto, el pago debió efectuarse a más tardar el día 12 de abril de 2.012 y al haberse efectuado por fuera de este plazo, la entidad incurrió en mora entre el 12 de abril de 2.012 y el 26 de junio de 2.012, para un total de 75 días de mora. Que la sanción debía efectuarse con base al salario devengado por la accionante al momento del pago efectivo de las cesantías parciales, esto es, el año 2.012. Ordenó que las sumas reconocidas sean indexadas conforme al salario devengado por el demandante en el año 2.015 y desde la fecha en que debió efectuarse el pago hasta la ejecutoria de la sentencia y finalmente, condenó en costas a la parte demandada. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la decisión adoptada, manifestando que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2.006, (por la cual se adicionó y modificó la ley 244 de 1995), solo procede respecto de los plazos para el trámite de las prestaciones

económicas. Que la Fiduprevisora procede con los pagos prestacionales luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaria de Educación, según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual no puede endilgársele negligencia. Que la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto No. 2831 de 2005, son normas especiales y consagran un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

8-15 Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se determinan claramente las etapas, términos y demás formalidades para ese efecto. Que en el Decreto 2831 de 2005, la sanción por mora en el pago de las cesantías es inexistente y no se puede pretender hacer extensiva la sanción consagrada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, toda vez que las normas que prescriben sanciones son de interpretación restrictiva y que se proscribe

cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o deductiva. Citó varios fallos de tutela del Consejo de Estado, en los cuales se ha negado el derecho invocado a los docentes. Que toda vez que las normas mencionadas no consagran ni tipifican la sanción por mora en el pago de cesantías, lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 no puede aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo pretende la parte actora. Que el Ministerio de Educación Nacional no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de la prestación, y que, por tanto, no está legitimado para ser parte del proceso por pasiva, añadiendo que el acto demandado no fue emitido por tal entidad. Finalmente, solicitó se revoque la sentencia proferida por la primera instancia y se exonere de cualquier responsabilidad a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, reiterando los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales. La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa no conceptuó en este caso. Se decidirá la controversia, previas las siguientes,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

9-15

CONSIDERACIONES DE LA SALA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01.

9-15 CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, la Sala deberá resolver si a los docentes les asiste derecho a ser beneficiarios del reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Para ello, se realizará un análisis normativo sobre el tema. La Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala en su artículo 1° el cual fue subrogado por el artículo 4° la Ley 1071 de 2006 los términos con que cuentan las entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías, bien sea definitivas o parciales en los siguientes términos: “Artículo 4º. Términos . Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10)

días hábiles siguientes al recibo de la solitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes”. Por su parte, el artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo 5º. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”. De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo

siguiente:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01. 10-15 “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Se advierte que la Ley 91 de 1989, modificada por el Decreto 2831 de 2005, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en forma especial reguló lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no contempló la nombrada figura de la sanción por mora, lo que en principio ha generado controversias y posiciones encontradas al respecto, sin embargo, esta Sala de Decisión ha adoptado una posición frente al tema, en este sentido ha expresado1: “No obstante existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de esta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. (…) De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina

analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. (…) De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y la Ley 244

1 Sentencia del 1° de diciembre de 2014, Expediente 009-2012-00151-01 Ponencia del Dr. Álvaro Cruz

Riaño.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

Riaño.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01. 11-15 de 1995, Ley 1071 de 2006, habrá de preferirse esta y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas”.2

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación jurisprudencial, de 18 de julio de 20183, en la que de manera general ratificó lo dicho por la Corte Constitucional, pero agrega que se debe inaplicar el Decreto 2831 de 2.005, así lo expresó la Corporación:

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 4 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 5 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía

normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales ; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía , que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar), En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria por no pago de las cesantías a los docentes del

sector oficial:

2 Posición que se reafirma con lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 2017

(M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo). 3 Sentencia de unificación por Importancia jurídica. SUJ-012-S2, 18 de julio de 2018, Expediente: 7300123-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015, Dte: Jorge Luis Ospina Cardona, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 4 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 5 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su

cancelación.».MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUZ ENITH FRANCO CASTAÑO.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

RADICADO: 05001-33-33-016-2016-00405-01. 12-15 “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que

público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” De acuerdo con la jurisprudencia anotada se concluye que la indemnización o sanción por mora en el pago parcial o definitivo de cesantías, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se aplica al personal docente cuya liquidación y pago de prestaciones está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, posición que ha si