TA ANT - 05001 33 33 021 2019 00185 01-(10-12-2021)

1 SANCIÓN POR MORA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS - A los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos / SANCIÓN POR MORA REGULADA POR LA LEY 244 DE 1995 - La indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, que tiene por fin resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía – La indemnización consiste en el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las mismas / ASIGNACIÓN BÁSICA PARA EL CÁLCULO DE LA SANCIÓN - Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo / PRESCRIPCIÓN - La sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías se encuentra sometida a la prescripción trienal prevista por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la sanción por mora, es el momento mismo en que se hace exigible la obligación.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de

2006.

NOTA DE RELATORÍA: La solicitud de reconocimiento de sanción

hace exigible la obligación.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de

2006.

NOTA DE RELATORÍA: La solicitud de reconocimiento de sanción por mora se presentó el 19 de junio de 2018, lo que contados tres años hacia atrás lleva al 19 de junio de 2015, y como la sanción por mora corrió hasta el 16 de junio de 2015, cuando se presentó laMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01 2 petición ya había acaecido la prescripción de los derechos reclamados, no teniendo oportunidad de interrumpir dicho termino. Por lo anterior, en el caso concreto la excepción de prescripción se encuentra acreditada y fue declarada por el a quo, siendo procedente confirmar la decisión.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01

3 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 10 DIC 2021

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 10 DIC 2021

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ

DEMANDADO NACIÓNMINEDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FONPREMAG RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA 120

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA ASUNTO Sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado CE –SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en

consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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4 ANTECEDENTES La señora MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ a través de apoderada judicial presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2018 , frente a la petición presentada mediante la cual solicitó el pago de la sanción por mora por el no pago de las cesantías en el término legal. A título de restablecimiento, solicitó se condene a la NACIÓN – MINEDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FONPREMAG -, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud y hasta su pago efectivo, así como la indexación de la suma de dinero y el pago de los intereses moratorios a que haya lugar. Como fundamentos fácticos indicó que la señora MARIA BEATRIZ

ORTIZ ORTIZ se desempeñó como docente en el servicio educativo estatal. En razón de ello solicitó a la NACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el 26 de noviembre de 2014 el reconocimiento y pago de las cesantías, las que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 201500097961 del 20 de abril de 2015. Indica que las cesantías le fueron canceladas el 17 de junio de 2015 a sabiendas que el plazo para hacerlo al tenor del artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 era hasta el 10 de marzo de 2015 , por lo que adujo, se incurrió en mora de 99 días.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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5 El 19 de junio de 2018 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero ante el silencio de esta se configuró el silencio negativo que se demanda y frente al cual agotó el requisito de conciliación prejudicial. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró como vulnerados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

e indicó que: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia (…) En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.”1.

La NACIÓN –MINEDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE

en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.”1. La NACIÓN –MINEDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (fls. 41-47), contestó la demanda indicando que el acto acusado no viola las disposiciones invocadas por la actora y se ciñe a las disposiciones

1 Folios 4 y 5 del líbelo demandatorio.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01 6 en que debería fundarse, razón por la que se opone a todas las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad. (fls. 41-47).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 92-103).

El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de MedellinAntioquia dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2020 declaró próspera la excepción de prescripción de los derechos pretendidos y negó las súplicas de la demanda, lo que fundamentó así: “(…) En este caso operó la prescripción del derecho reclamado por cuanto los 15 días con que contaba la entidad para emitir el acto de reconocimiento de las

cesantías vencieron el 18 de diciembre del 2014. Los 10 días de los cuales disponía la parte accionante para la interposición de recursos en contra del acto de reconocimiento de las cesantías vencieron el día 05 de enero del 2015, sin que se haya Interpuesto algún recurso por la parte accionante. Y los 45 días con los que contaba la accionada para el pago de las cesantías vencieron el día 10 de marzo del 2015. y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada el 19 de junio del 2018, es decir, luego del vencimiento del término prescriptivo de tres (3) años, contados a partir del vencimiento del término con que contaba la entidad para reconocer y pagar dichas cesantías. La parte actora contaba con un término que se extendía hasta el 11 de marzo de 2018 para presentar la petición interruptiva del término prescriptivo. En consecuencia, dicha petición no logró interrumpir et término de prescripción. (…)”2.

RECURSO DE APELACIÓN

2 Folio 102 expediente físico.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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7 Dentro de la oportunidad correspondiente la sentencia fue apelada

por la apoderada de la PARTE ACTORA (fls. 105-117), solicitando la revocatoria de la decisión y se conceda lo pretendido. Indicó como fundamento para ello, que existen tres argumentos con fundamento en la literalidad de la norma que impiden al A quo adoptar esta decisión. En primer lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no prescribe conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo. En segundo lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACION OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y finalmente, indica que LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigua las reglas del C.C. para efectos de su prescripción, por lo que deberá reconocerse la sanción solicitada. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada de la parte actora no alegó de conclusión en segunda instancia. El apoderado de la Entidad demandada reiteró sobre lo dicho. Refirió que operó la prescripción de derechos por lo que solicitó se confirme la decisión (Alegatos expediente digital). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 114 Judicial II Administrativo no conceptuó en el asunto. CONSIDERACIONES 1.- Competencia.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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8 Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, por expresa disposición del artículo 243 del CPACA. 2.- Problema Jurídico. De conformidad con el objeto de impugnación, corresponde establecer a la Sala si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por mora por el no pago oportuno de cesantías previsto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, o si como lo alega la entidad, esta sanción no es procedente por no regularlo así el Decreto 2381 de 2005 reglamentario de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, por ser esta la norma especial que rige para los docentes. Así mismo, deberá verificarse si operó el fenómeno de la prescripción. 3.- Marco Jurídico. 3.1. Normas aplicables a las prestaciones sociales del magisterio. Sanción por mora por el no pago oportuno de cesantías. Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018. 3.1.1. La Ley 91 de 1989 en su artículo tercero creó el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la que el Estado cuente con el 90% o más de capital.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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9 Indicó esta ley en el artículo 5º que corresponde al Fondo el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, el cual se conforma así: “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las

cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. El artículo 15 numeral 3º de la Ley 91 de 1989, indicó que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de este auxilio, en los siguientes términos: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…) 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los

devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo conMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01 10 respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 3.1.2. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamenta el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones sociales

el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no obstante este Decreto fue inaplicado por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda en la Sentencia de Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII 012-2018 del 18 de julio de 2018, con fundamento en la excepción de ilegalidad consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que: “…la Ley 1071 de 2006 3 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes4, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa 5, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria6”.

3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 4 Artículo 150 de la Constitución Política. 5 Artículo 189 ibidem.

definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 4 Artículo 150 de la Constitución Política. 5 Artículo 189 ibidem. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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11 Lo anterior, en razón a que consideró en el citado precedente, que los docentes estatales son servidores que integran la categoría de empleados públicos. En este sentido señaló:

“81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva

del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 8 y 1071 de 2006 9, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Posición unificada del Consejo de Estado que acoge la Sala en esta oportunidad, teniendo en cuenta que es compatible con el enfoque que de antaño ha sostenido al considerar que los docentes pese a su especial regulación, hacen parte integrante de la categoría estatal de empleados públicos, lo que apareja como consecuencia que les son aplicables en materia de sanción moratoria las Leyes 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” y 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos

y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01 12 3.2. De la Sanción por Mora regulada por la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. La Ley 244 de 1995, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, norma que al regular los términos con que cuentan las entidades estatales para el reconocimiento de las cesantías y la sanción por su incumplimiento, señala: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales , por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá

expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Negrillas y subrayas nuestras). De conformidad con esta normativa, la indemnización moratoria se

concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, que tiene por fin resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley, cuya sanción consiste en el reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las mismas, a favor de los servidores públicos incluidos los docentes estatales. 3.2.3. En razón de lo anterior, corresponde a la Sala modificar su posición y contabilizar los términos con que contaba la EntidadMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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RADICADO 05001 33 33 021 2019 00185 01 13 para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes con fundamento en la Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, citados. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación a que se ha venido haciendo referencia, respecto a la forma en que deben contabilizarse los términos a fin de generar certeza sobre el momento en que inicia a contarse la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas de los docentes,

precisó: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el

acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto11”. Tiempos que se ilustran mejor en el siguiente cuadro12:

10 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018. 12 Ibídem.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORALDEMANDANTE MARIA BEATRIZ ORTIZ ORTIZ DEMANDADO NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

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14 De donde se desprende que corresponde al fallador en cada caso concreto, determinar si existe acto expreso o no que reconozca las cesantías y la forma en que se presentó su notificación, a efectos de adquirir certeza respecto a la fecha de ejecutoria de la decisión y el momento preciso en el que inicia a contabilizarse la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.2.4. Sobre la asignación básica que se tiene en cuenta para el reconocimiento de la sanción por mora especificó la decisión: 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

PETICIÓN SIN

RESPUESTA No aplica

asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 1