TA ANT - 05837 33 33 002 2018 00471 01-(21-07-2022)

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOmecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - no es salario, ni prestación social, y su función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantíasel artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE - al docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías / LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - a partir de la radicación de la petición correspondiente se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, otros 10 días del término de ejecutoria de la decisión, si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Artículos 76 y 87), o 5 días de ejecutoria si la petición se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 (Artículo

51), y finalmente 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento, para un total de 70 días hábiles; en consecuencia, una vez vencidos dichos términos se causará la sanción moratoria / BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - la base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad; y en el caso de las cesantías definitivas será la asignación salarial percibida al momento en que finalizó la relación laboral.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Decreto 2831 de 2005, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: De acuerdo con la Sala, la fecha que debía tenerse en cuenta para la verificación del cumplimiento en la obligación de pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, es aquella en que se pusieron a su disposición dichos dineros en la entidad bancaria, situación que se produjo conforme lo acreditado en el proceso el 27 de julio de 2017, fecha anterior a aquella en que vencía el plazo de la entidad para estos efectos, que se repite, fenecía el 15 de agosto siguiente. Es así que consideró la Sala, le asistió razón a la recurrente en el sentido de que se logró probar que el pago del reconocimiento

de cesantías parciales solicitadas por la demandante, se efectuó dentro de los términos previstos por la ley, sin que además se haya logrado acreditar que las razones por las que aquella hizo efectivo el retiro del dinero, vencido dicho plazo, hubiese sido imputable a la entidad; razón más que suficiente para encontrar que no se configuró la mora en el cumplimiento de la obligación, que derive en el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2016. En consecuencia, por lo anteriormente expuesto la Sala revocó la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, y en su lugar denegó las súplicas de la demanda.RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 88

TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías. DECISIÓN Revoca y niega pretensiones Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la PARTE DEMANDADA, contra la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida en primera instancia por el JUZGADO SEGUNDO (2) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO , mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 19 de abril de 2018, respecto a la petición presentada el día 19 de enero de 2018, en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

3 Igualmente, pretende que las sumas sean debidamente ajustadas al valor que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, conforme al artículo 187 del CPAC, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la apoderada expuso: Que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 28 de abril de 2017, a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a las que consideraba tener derecho. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 4411 del 7 de junio de 2017, reconoció a la señora Ana Lastenia Velásquez Santos, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 29 de agosto de 2017, por lo que transcurrieron 28 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Finalmente expone que, la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

2. OPOSICIÓN.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

2. OPOSICIÓN.

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , no presentó contestación a la demanda.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

4 El Juzgado Segundo (2) Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el día 27 de noviembre de 2020, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento, manifestó que, se logró acreditar que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 28 de abril de 2017, no obstante la entidad emitió la Resolución de reconocimiento el día 7 de julio de 2016 y efectuó su notificación el día 28 de mayo de 2017, siendo entonces que se probó que el reconocimiento se efectuó por fuera del término con que contaba la entidad para la expedición del acto administrativo, que venció el 22 de mayo de 2017. En virtud de lo anterior, señaló que el término de cuarenta y cinco días, previsto para el pago de las cesantías, debe contarse a partir del vencimiento del plazo

para expedir el acto administrativo, con lo cual se tiene que dicho plazo vencía el 15 de agosto de 2017, siendo que el pago solo se efectuó el 28 de agosto siguiente, configurándose la mora por 13 días. De conformidad con lo anterior, el a quo declaro la existencia y nulidad del acto ficto o presunto, originado en la no respuesta en relación con la petición de reconocimiento de sanción moratoria y ordenó a la demandada, el reconocimiento de dicha sanción conforme la Ley 1071 de 2006, por el lapso comprendido entre el 16 y el 28 de agosto de 2017, aplicando para su liquidación la asignación básica devengada por la demandante para el año 2017. Finalmente, decidió denegar las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Oportunamente la parte demandada apeló la decisión del Juzgado 2 Administrativo Oral de Turbo, considerando que debe tenerse en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 28 de abril de 2017, siendo reconocidas mediante Resolución N° 4411 del 7 de junio de 2017, y puso a disposición dicho reconocimiento en la entidad bancaria el 27 de julio siguiente, esto es dentro del plazo previsto en la ley, sin que se presentara la mora predicada.RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

5 Señala que la fecha a tener en cuenta, a efectos de considerar efectuado el pago de las cesantías, es aquella en que se pone a disposición de la demandante, el dinero en la entidad bancaria, lo cual según certificación de la Fiduprevisora ocurrió el 27 de julio de 2017, razón por la que debieron negarse las pretensiones de la demanda. De conformidad con lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se niegue el reconocimiento pretendido.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 6.1. LA PARTE DEMANDANTE presentó escrito de alegatos de conclusión ratificando los argumentos expuestos en la demanda inicial. 6.2. LA PARTE DEMANDADA, presentó igualmente escrito de alegaciones finales reiterando lo expuesto en el recurso de apelación y aludiendo a la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación.

Finalmente, hace referencia a la imposibilidad de imponer condena en costas en contra de la entidad, por no encontrarse actuación que desvirtúe la buena fe en su proceder. Así mismo, la Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si le asiste razón a la demandada en relación con la fecha que debe tenerse en cuenta, para establecer el cumplimiento de la obligación relativa al pago de las cesantías reconocidas, y para efectos de establecer el derecho alRADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS 6 reconocimiento y pago de la sanción moratoria con cargo a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por el no pago oportuno de sus cesantías, tal como lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no

salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regidoRADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

7 por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Trámites de reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento

Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN . De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

8 Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que

las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO : Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente

pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.RADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS

9 ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De las normas anteriormente transcritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes, y ello es así porque, con la Ley 91 de 1989, el legislador se propuso la creación del Fondo Nacional de “Prestaciones Sociales” del magisterio, como un mecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y como explicamos anteriormente la

sanción moratoria no tiene el carácter de prestación social, y además porque sería redundante e inútil al existir normas generales, aplicables a los docentes, como empleados públicos, que ya regulaban dicha materia; y con el Decreto 2831 de 2005 se propuso regular el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías, pero no lo relacionado con el pago y menos con la sanción por mora en dicho pago, por la razón antes anotada, por ello no puede concluirse que al no incluir este último aspecto, el legislador haya querido excluir a los docentes de dicho beneficio. En los anteriores aspectos, sustancial y procedimental, existen diferencias entre la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente citar las normas generales contenidas en la Ley 244 de 1995 reglamentada por el , así: “ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una

vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” No obstante, existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de ésta para el empleadoRADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS 10 público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. 3.3. Sanción por mora en el pago de cesantías.

La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establecen las sanciones y fijan los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que

miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 queRADICADO: 05837 33 33 002 2018 00471 01

DEMANDANTE: ANA LASTENIA VELÁSQUEZ SANTOS 11 consagra el plazo de 45 días a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes

tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas. De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006: “En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 1 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos2 y la Ley General de Educación 3, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las

características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulad