TA ANT - Sentencia 05001-23-33-000-2020-00596-00 (30-10-2025)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN Y SALARIO Síntesis del caso: La señora G. A. G. G. promovió medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de controvertir los actos administrativos que condicionar on el pago de su pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio docente. Mediante la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017, el FOMAG reconoció a la demandante la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, determinando que había adquirido el estatus pensional el 28 de febrero de 2017. No obstante, en el mismo acto se dispuso que la pensión solo sería pagada a partir del momento en que acreditara el retiro definitivo del servicio. Inconforme con dicha condición, la actora solicitó el reconocimiento de la compatibilidad entre pensión y salario, petición que fue negada mediante la Resolución 201850003189 del 19 de enero de 2018. Ante ello, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa solicitando la nulidad de los actos demandados y el pago de la mesada desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada.

Extracto: […] Se alude a esta condición especial de los docentes porque el Consejo de Estado reconoce que, aunque la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso y a pesar de que no gozan de una pensión especial, lo cierto es que los docentes «sí han sido beneficiarios de algunas

especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso y a pesar de que no gozan de una pensión especial, lo cierto es que los docentes «sí han sido beneficiarios de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia.» . […] Sobre el alcance que tiene la normatividad mencionada hasta aquí, el Consejo de Estado sostiene que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, a favor de los docentes, debe aplicarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan su régimen especial aún con posterioridad a la expedición de la Ley 4ª ; de esa forma, mantiene la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario prevista por las normas previas del régimen especial docente. […] Al respecto, la Sala toma distancia de la tesis del FOMAG revelada a través de los actos demandados. Por el contrario, considera que la causa del problema se debe resolver a favor de la parte actora porque, al tratarse de una docente oficial, el retiro del servicio no es un hecho jurídicamente relevante para condicionar el pago de su mesada pensional. […] Contrario a lo que ocurre con otros gremios laborales, el régimen especial de los docentes permite la concurrencia de estos dos emolumentos: salario y pensión de jubilación, tal como lo demuestra el Decreto 224 de 1972. Dicha compatibilidad subsiste con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, ya que el literal g) mantuvo los beneficios otorgados en materia pensional a los docentes.

Decisión: La Sala declaró la nulidad parcial de la Resolución 201750010101 de 2017 y la nulidad total de la Resolución

de 1992, ya que el literal g) mantuvo los beneficios otorgados en materia pensional a los docentes.

Decisión: La Sala declaró la nulidad parcial de la Resolución 201750010101 de 2017 y la nulidad total de la Resolución 201850003189 de 2018, al considerar que el FOMAG desconoció el régimen especial aplicable al personal docente. El Tribunal reiteró que, conforme al marco constitucional, legal y jurisprudencial, no existe incompatibilidad entre el goce de la pensión de jubilación y la percepción del salario docente, en virtud del régimen especial del magisterio, desarrollado entre otras normas por el artículo 5.º del Decreto 224 de 1972, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, concluyó que el retiro del servicio no constituye un hecho jurídicamente relevante para condicionar el pago de la pensión docente, por lo que ordenó al FOMAG reconocer y pagar la pensión de la demandante desde el 28 de febrero de 2017, fecha de adquisición del estatus pensional, con indexación e intereses moratorios. Así mismo, se abstuvo de imponer condena en costas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO 05001-23-33-000-2020-00596-00

INSTANCIA PRIMERA

ASUNTO COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN Y SALARIO PARA EL

PERSONAL DOCENTE

DECISIÓN CONCEDE PRETENSIONES

PROVIDENCIA 25

Pasa la Sala a decidir sobre la demanda promovida por la señora GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Se pretende la nulidad parcial de la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017, en el aparte del artículo primero que indica « a partir del momento que acredite el retiro

1.1. Pretensiones

Se pretende la nulidad parcial de la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017, en el aparte del artículo primero que indica « a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio». Igualmente, la nulidad de la Resolución 201850003189 del 19 de enero de 2018.

Como restablecimiento del derecho , se solicita ordenar a la entidad demandada que disponga el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de la demandante a partir de la fecha de adquisición del estatus de pensionada, es decir, desde el 28 de febrero de 2017.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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Igualmente, se depreca la indexación o actualización de los conceptos en la forma prevista por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la misma ley y condenar en costas a la demandada.

1.2. Supuestos fácticos

La parte actora plantea como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

Por medio de la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017 se reconoció pensión de jubilación a la demandante, por haber laborado más de 20 años con el sector público docente y cumplir 55 años de edad.

Por medio de la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017 se reconoció pensión de jubilación a la demandante, por haber laborado más de 20 años con el sector público docente y cumplir 55 años de edad.

Debido a que uno de los apartes de la resolución definió que la pensión debe hacerse efectiva desde la fecha de retiro de la entidad, la actora presentó petición el 30 de noviembre de 2017 solicitando la compatibilidad entre pensión y salario.

A través de la Resolución 201850003189 del 19 de enero de 2018 se confirmó la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 1º del Decreto 2285 de 1955, 5º del Decreto 224 de 1972, 81 de la Ley 812 de 2003 y 279 de la Ley 100 de 1993.

En los hechos de la demanda, aduce que se vulnera el derecho a la igualdad porque los pares o similares de la actora, como son los docentes departamentales, nacionales y nacionalizados, reciben el pago de su mesada desde el cumplimiento del estatus pensional.

En el concepto de violación indica que el Consejo de Estado es reiterativo en señalar el derecho de los docentes a gozar de la compatibilidad entre salario y pensión, como también lo reconoce el Tribunal Administrativo de Antioquia. Por tanto, su jurisprudencia debe aplicarse con base en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Cita distintas providencias que -a su juiciorespaldan su postura y concluye que los actos

debe aplicarse con base en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Cita distintas providencias que -a su juiciorespaldan su postura y concluye que los actos demandados incurren en violación directa de la ley.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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1.4. Contestación de la demanda

A pesar de haber sido debidamente notificada, como consta en los documentos 04 y 08 del expediente electrónico, la entidad demandada no contestó la demanda.

1.5. Trámite sentencia anticipada

Por auto del 21 de agosto de 2024 el Magistrado Ponente dispuso darle trámite de sentencia anticipada al proceso, en los términos del numeral 1º del artículo 182A de la Ley 1437 de

2011. En consecuencia, se pronunció sobre las pruebas, fijó el litigio y corrió traslado para alegar.

1.6. Alegatos de conclusión

1.6.1. Parte demandante

No se pronunció.

1.6.2. Parte demandada1

La apoderada indica que la entidad debe sujetarse a lo determinado por ley para la expedición de actos administrativos que traten temas relacionados con el reconocimiento pensional o prestacional, los que deben expedirse bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003.

expedición de actos administrativos que traten temas relacionados con el reconocimiento pensional o prestacional, los que deben expedirse bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003.

Alega que el Ingreso Base de Liquidación de los docentes oficiales se fija con los factores salariales señalados taxativamente por la ley, así: para los docentes vinculados antes de la Ley 812 aplican los factores del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y para los vinculados luego de la vigencia de la Ley 812 se deben incluir los factores previsto s en el Decreto 1158 de 1994.

Para el caso de la demandante, asegura que a la actora le son aplicables los preceptos relacionados con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por tanto, pide no acceder a las pretensiones.

1.6.3. Ministerio Público

1 14MemorialWebAlegatos 202495134632.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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No presentó concepto.

1.7. Pruebas relevantes

1.7.1. Pruebas documentales

• Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la demandante, con constancia de

1.7.1. Pruebas documentales

• Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la demandante, con constancia de notificación (páginas 12 a 15, documento 01. Demanda.pdf). - Resolución 201850003189 del 19 de enero de 2018 que niega el ajuste de la pensión de jubilación, con acta de notificación (páginas 20 a 22, documento precitado). - Certificados de tiempo de servicio y salarios de la actora (páginas 23 a 25, documento precitado). - Registro civil de nacimiento de la demandante (páginas 26 y 27, documento precitado).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Este tribunal es competente para conocer, en primera instancia, el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Esto de conformidad con el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contencioso Administrativo, en su texto vigente antes de la Ley 2080 de 2021.

2.2. Problema jurídico

Una vez analizado el asunto y en línea con lo establecido en el auto que fijó el litigio , corresponde a esta Sala determinar : ¿la pensión de jubilación reconocida a la señora GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ debe pagarse desde la fecha de adquisición del estatus pensional o desde la fecha de retiro efectivo del servicio?

Definido lo anterior deberá desatarse: ¿procede declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y el restablecimiento del derecho, tal como lo solicita la parte

del estatus pensional o desde la fecha de retiro efectivo del servicio?

Definido lo anterior deberá desatarse: ¿procede declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y el restablecimiento del derecho, tal como lo solicita la parte actora?

2.3. Causa del problema jurídicoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a la diferente relevancia fáctica que le dan las partes a la circu nstancia del retiro del servicio.

De acuerdo con los actos demandados, el FOMAG defiende que el retiro definitivo del servicio de la demandante es un hecho jurídicamente relevante para establecer la fecha a partir de la cual se reconoce el disfrute de la pensión . Por el contrario, para la parte actora no es un hecho de relevancia jurídica dada la condición de docente de la demandante.

2.4. Tesis de la Sala

La tesis que sostendrá la Sala es que asiste razón a quien demanda porque no existe

actora no es un hecho de relevancia jurídica dada la condición de docente de la demandante.

2.4. Tesis de la Sala

La tesis que sostendrá la Sala es que asiste razón a quien demanda porque no existe incompatibilidad entre el pago de la pensión y la percepción del salario derivado del ejercicio docente.

2.5. Marco normativo y jurisprudencial

2.5.1. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario docente

El artículo 128 de la Constitución Política señala lo siguiente:

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público , o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (Subrayas y negrillas fuera de texto original)

Este precepto fue materialmente desarrollado por la Ley 4ª de 1992 que establece los parámetros para la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. El artículo 19 expresa lo siguiente:

ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, niMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (Se resalta).

Entre la normativa aplicable a los docentes antes de la Ley 4ª de 1992 está el artículo 5º del Decreto 224 de 19722 que indica:

ARTÍCULO 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto

del Decreto 224 de 19722 que indica:

ARTÍCULO 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. (Negrillas de la Sala)

Por otro lado, el artículo 3º del Decreto 2277 de 19793 establece que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y asuntos salariales y prestacionales.

Se alude a esta condición especial de los docentes porque el Consejo de Estado reconoce que, aunque la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso y a pesar de que no gozan de una pensión especial, lo cierto es que los docentes «sí han sido beneficiarios de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y

2 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente.» 3 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia.»4

SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia.»4

En esa misma línea se lee el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 60 de 19935 que preceptúa:

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. (…) (Se destaca).

Sobre el alcance que tiene la normatividad mencionada hasta aquí, el Consejo de Estado sostiene que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 ª de 1992, a favor de los docentes , debe aplicarse en forma conjunta c on las disposiciones que regulan su régimen especial aún con posterioridad a la expedición de la Ley 4ª ; de esa forma, mantiene la compatibilidad entre la pen sión de jubilación y el salario prevista por las normas previas del régimen especial docente6.

Esa misma compatibilidad para el docente está en el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 cuando excluye de su aplicación a los afiliados al FOMAG.

A partir de este panorama normativo, desde décadas atrás el órgano de cierre de esta jurisdicción es consistente en señalar la compatibilidad entre sueldo y pensión docente. Esto puede verse en la siguiente cita de sentencia del 14 de mayo de 20257:

A partir de este panorama normativo, desde décadas atrás el órgano de cierre de esta jurisdicción es consistente en señalar la compatibilidad entre sueldo y pensión docente. Esto puede verse en la siguiente cita de sentencia del 14 de mayo de 20257:

Sobre el asunto, es preciso señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 2009, del 30 de marzo de 2017 y del 28 de marzo de 2019, cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. [...]». [Resalta la Sala].

En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cu al se desarrolló a través del artículo 45 en el que expresamente consagró que los educadores

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02542-01. 5 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la

5 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00331-01 (0509-16). 7 CONSEJO DE ESTADO , SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA ,

SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01161-01 (5798-2024)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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no podrían desempeñar su cargo y a la vez percibir pensión. Sin embargo, debe recordarse que la Corte Constitucional mediante la sentencia C -1157 de 2003 declaró inexequible dicha disposición.

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no podrían desempeñar su cargo y a la vez percibir pensión. Sin embargo, debe recordarse que la Corte Constitucional mediante la sentencia C -1157 de 2003 declaró inexequible dicha disposición.

En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1 972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016. (Cursivas del texto)

Con base en lo expuesto se resolverá la controversia jurídica que dio origen a este proceso.

3. CASO CONCRETO

Para empezar, interesa mencionar que la señora GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ inició su vinculación docente el 25 de febrero de 1997 , fecha en que tomó posesión del primer cargo docente acreditado en el plenario . Lo anterior consta en el certificado de historia laboral y en el acto administrativo de reconocimiento pensional (págs. 23 y 12 a 14, 01. Demanda.pdf).

De igual manera, se encuentra que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación por medio de la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017 . En este acto

De igual manera, se encuentra que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación por medio de la Resolución 201750010101 del 4 de octubre de 2017 . En este acto administrativo se advierte que la actora cumplió con la totalidad de requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que adquirió su estatus pensional el 28 de febrero de 2017 (págs. 12 a 14, 01. Demanda.pdf).

En esos aspectos no hay debate. S in embargo, la tensión jurídica se da porque en la misma resolución de reconocimiento pensional se dispuso que el disfrute o, lo que es igual, el pago de la pensión quedaría sujeto al momento en que la beneficiaria acredite «el retiro definitivo del servicio».

Al respecto, la Sala toma distancia de la tesis del FOMAG revelada a través de los actos demandados. Por el contrario, considera que la causa del problema se debe resolver a favor de la parte actora porque, al tratarse de una docente oficial, el retiro del servicio no es un hecho jurídicamente relevante para condicionar el pago de su mesada pensional.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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Al estar probada la calidad docente de la señora GLORIA AMPARO no hay lugar al condicionamiento impuesto por la entidad demandada a través de los actos administrativos enjuiciados.

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Al estar probada la calidad docente de la señora GLORIA AMPARO no hay lugar al condicionamiento impuesto por la entidad demandada a través de los actos administrativos enjuiciados.

Contrario a lo que ocurre con otros gremios laborales, el régimen especial de los docentes permite la concurrencia de estos dos emolumentos: salario y pensión de jubilación, tal como lo demuestra el Decreto 224 de 1972. Dicha compatibilidad subsiste con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, ya que el literal g) mantuvo los beneficios otorgados en materia pensional a los docentes.

A similar conclusión llegó el Consejo de Estado en sentencia del 30 de mayo de 2024 al resolver un litigio de similares características al presente, donde sostuvo que: «es claro que la voluntad del legislador con el referido artículo 19 [de la Ley 4ª de 1992] era mantener vigente la excepción contenida en el Decreto 224 de 1972 que beneficiaba a los docentes que se encontraban pensionados y a aquellos que en un futuro cumpliesen los requisitos para ser acreedores de una pensión de jubilación.»8

Por consiguiente, como la demandante pertenece al personal docente y se vinculó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, obtiene los beneficios consagrados en las normas anteriores que le rigen. Entre las prerrogativas que le cobijan está lo determinado por el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que indica que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación.

La intención legislativa de conservar la compatibilidad para los docentes se manifiesta una vez más en la Ley 100 de 1993. El artículo 279 de esta ley contempla las excepciones

docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación.

La intención legislativa de conservar la compatibilidad para los docentes se manifiesta una vez más en la Ley 100 de 1993. El artículo 279 de esta ley contempla las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social ; allí, el inciso 2º indica que: «Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)» (Se destaca).

Así las cosas, en contraste a los actos demandados, no existe incompatibilidad entre el pago de la pensión y la percepción del salario derivado del ejercicio de la docencia oficial. En consecuencia, el retiro del servicio no puede ser impuesto como condición para el pago de la prestación ya reconocida a la demandante.

8 CONSEJO DE ESTADO , SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA ,

SUBSECCIÓN B, C.P. JORGE PORTOCARRERO BANGUERA. Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00137-01MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA AMPARO GAVIRIA GONZÁLEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 23 33 000 2020 00596 00

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De acuerdo con lo visto la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad de las resoluciones demandadas. Ello da lugar a que se declare su nulidad parcial y total, según corresponda, para consecuentemente ordenar al FOMAG que proceda a reconocer a la señora GAVIRIA GONZÁLEZ el derecho al pago de las sumas por concepto de pensión, desde el momento en que la actora adquirió el estatus jurídico de pensionada, esto es, sin condicionar el pago de la pensión al