TA CUN - 11001-33-35-016-2020-00250-01-(23-06-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01

Demandante: Wilmar Yesid Flórez Sánchez Demandados: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Distrital Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docenteprescripción extintiva Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda por prescripción extintiva.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 El señor Wilmar Yesid Flórez Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Ver archivo 3 Samai. 1Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Ver archivo 3 Samai. 1Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 Solicitó la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la solicitud del 20 de agosto de 2019, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de las cesantías, hasta cuando se hizo efectivo el pago. Así mismo, solicitó que se condene a la entidad dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA, al pago de los ajustes de valor, al pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos2 El señor Wilmar Yesid Flórez Sánchez solicitó el 9 de marzo de 2016 el reconocimiento y pago de las cesantías, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución 3968 del 27 de junio de 2016 y canceladas el 28 de septiembre de la misma anualidad, siendo el plazo para cancelarlas el 23 de junio de 2016,

de la Resolución 3968 del 27 de junio de 2016 y canceladas el 28 de septiembre de la misma anualidad, siendo el plazo para cancelarlas el 23 de junio de 2016, por lo que transcurrieron 94 días de mora. El 20 de agosto de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, sin que la entidad se hubiera pronunciado al respecto. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Señaló que con el acto acusado se había vulnerado lo consagrado en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, al haber superado el término establecido en la norma para el reconocimiento de las cesantías, por lo que se había generado una sanción para la entidad equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 2Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 Finalmente, aportó jurisprudencia que consideró aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda

2.1. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y solicitó la vinculación del ente territorial en virtud de la descentralización por haber incurrido en mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de

Sociales del Magisterio La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y solicitó la vinculación del ente territorial en virtud de la descentralización por haber incurrido en mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por lo que consideró que era quien debía asumir la totalidad del pago de la sanción moratoria. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de legalidad, (ii) improcedencia de la indexación de las condenas, (iii) compensación, y (iv) condena en costas. 2.2. Secretaría de Educación del Distrito La entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, y solicitó su desvinculación, al considerar que no era la llamada a asumir las consecuencias jurídicas en una eventual sentencia condenatoria por la configuración de la sanción moratoria, toda vez que los hechos de la demanda habían ocurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva y (ii) genérica o innominada.

3. Sentencia de primera instancia4

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 23 de septiembre de 2022, en la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, y negó las pretensiones de la demanda por la configuración de la prescripción extintiva.

La juez de instancia señaló que de las pruebas aportadas al proceso se observaba

Educación de Bogotá, y negó las pretensiones de la demanda por la configuración de la prescripción extintiva.

La juez de instancia señaló que de las pruebas aportadas al proceso se observaba que el demandante había solicitado el reconocimiento y pago de sus cesantías el 4 Ver archivo 28 de Samai. 3Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 9 de marzo de 2016, las cuales le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 3968 del 27 de junio de 2016, y la entidad había puesto a disposición el pago, el 28 de septiembre de 2016. En vista de lo anterior, señaló que efectivamente se había causado la sanción moratoria reclamada, toda vez que el acto de reconocimiento se había expedido por fuera del término legal (15 días), por cuanto, la contabilización del término para cancelar las cesantías había iniciado el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, esto es, a partir del 10 de marzo de 2016, había fenecido el 23 de junio de 2016, y la entidad las había puesto a disposición de la demandante el 28 de septiembre de 2016. En vista de lo anterior, consideró que se había causado una sanción moratoria equivalente a 96 días calendario, por el periodo comprendido entre el 24 de junio de 2016 y el 27 de septiembre de 2016. Sin embargo, consideró que se había configurado el fenómeno de la prescripción extintiva, toda vez que la sanción moratoria se había hecho exigible a partir del 24 de junio de 2016, y la reclamación había sido presentada hasta el 20 de agosto de 2019, esto es, por fuera del término legal. Así las cosas, declaró la prescripción extintiva del derecho reclamado y negó las

de junio de 2016, y la reclamación había sido presentada hasta el 20 de agosto de 2019, esto es, por fuera del término legal. Así las cosas, declaró la prescripción extintiva del derecho reclamado y negó las pretensiones de la demanda.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 17 de abril de 2023 en virtud de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021), este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que resolvió negar las pretensiones de la demanda Argumentos del recurso 4.1. De la parte demandante5 5 Ver archivo 30 de Samai.

4Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 La parte demandante solicitó que se revoque y/o modifique la sentencia de primera instancia, al considerar que no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el término se suspendía con la presentación de la solicitud de la conciliación extrajudicial. Señaló que la sanción moratoria debía contarse desde el día siguiente a la cesación de la causación y no desde que el empleador se constituyó en mora, al considerar que la sanción se hacía exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las cesantías. Teniendo en cuenta que el derecho a la indemnización

cesación de la causación y no desde que el empleador se constituyó en mora, al considerar que la sanción se hacía exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las cesantías. Teniendo en cuenta que el derecho a la indemnización continuaba surtiéndose con cada día de retraso, por lo que solicita que el conteo de la prescripción se efectué a partir del pago de la prestación social. Por último, señaló que si el Despacho consideraba que existía prescripción, solicitaba la declaratoria parcial respecto del periodo comprendido entre el 23 de junio y el 20 de agosto de 2016, y el reconocimiento del derecho por el periodo comprendido entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 2016.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de abril de 2023, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación, y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto ninguna de las partes se pronunció, ni el Ministerio Público emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se configuró la excepción de prescripción del derecho respecto de la sanción moratoria por el pago

5Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 tardío de las cesantías como lo indicó la juez de instancia, o si por el contrario, no se debe declarar, teniendo en cuenta que la prescripción se debe contabilizar desde la fecha de pago y no desde que se causó la mora, o si se debe declarar parcialmente, como lo indicó la parte demandante.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 3.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías El régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos, se encuentra establecido en el artículo 1º y en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, en donde se dispuso: “Artículo 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen

medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que señaló: “Artículo 4°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 6Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de

servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). 3.2. De la jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado6 indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas , es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo

quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria”. La Sección Segunda del Consejo de Estado 7 unificó la jurisprudencia con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii)

10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 6 C.E., S. Plena, Sent. 2000-02513, mar. 27/2007. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 7 C.E., Sec. Segunda, SU. 2014-00580, jul. 18/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando, el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 3.3. Sobre el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías La sanción moratoria como se explicó equivale a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, derecho que se debe reclamar dentro de los tres (3) años siguientes a aquel en el que se hizo exigible la obligación.

Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los tres (3) años

Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a su causación so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Con relación al término para solicitar el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, el Consejo de Estado 9 consideró que los tres (3) años se deben contar a partir de la exigibilidad del derecho so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción, así: “El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 8 Artículos 68 y 69 CPACA. 9 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Segunda, Sent. 2015-00070, jun. 21/2018. M.P. William Hernández Gómez 8Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 1. ¿ Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas a favor del señor Guillermo Cuesta Murillo, prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis

prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, determinó lo siguiente respecto de la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]». (…) Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta

referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías

Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en 9Expediente: 11001-33-35-016-2020-00250-01 esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis

de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas tal como lo sostiene la parte demandante en el recurso; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva. En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías

causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías […]». (…) Se deduce entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de septiembre de 2002 –día siguiente al vencimiento de la fecha máxima que tenía la entidad para el pagoen efecto, desde el 8 de julio de 2002 hasta el 11 de septiembre del mismo año transcurrieron los 45 días previstos para el pago por lo que a partir del 12 de septiembre de 2002, se reitera, se hizo exigible la sanción moratoria.”. (Negrilla fuera de texto). La misma Corporación y Sección, Subsección “A” mediante sentencia de la misma fecha -21 de junio de 2018-, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas 10, en un asunto relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas y su prescripción, consideró: “No obstante lo anterior, la Sala considera que el derecho a la indemnización por la mora en la consignación de su prestación está prescrito, comoquiera que la obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -14 de diciembre de

obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde e