TA CUN - 25000233600020190043500-(04-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., 04 de mayo de 2023 Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía Litisconsorcio necesario: Medina & Rivera Ingenieros Asociados S.A.S. Decisión: Niega las pretensiones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Sentencia primera instancia) La Sala procede a resolver el litigio surgido ante el cuestionamiento de la Resolución 5567 del 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual se adjudicó el proceso de concurso de méritos abierto No. 023 de 2018 a la compañía Medina & Rivera Ingenieros S.A.S. I. ANTECEDENTES Síntesis del caso 1. El Municipio de Chía abrió (27/11/18) proceso por concurso de méritos abierto, en aras de contratar la interventoría para la construcción de la institución educativa oficial «San Josemaría Escrivá de Balaguer». Dentro de los 3 proponentes que se presentaron, estaban el Consorcio Casas de Sant y la empresa Medina & Rivera Ingenieros Asociados. 2. Frente a estos, el comité jurídico evaluó que el Consorcio no aportó el acuerdo consorcial y que la Empresa entregó la certificación de Mipyme sin firma del revisor fiscal. Ambos subsanaron esos puntos. Una vez se adelantó la apertura del sobre económico, los dos proponentes empataron. Por ello, se acudió a los criterios de desempate, que dieron como adjudicatario (28/12/18) a Medina & Rivera Ingenieros Asociados, por el factor aleatorio. Planteamiento de la parte demandante 3.

del sobre económico, los dos proponentes empataron. Por ello, se acudió a los criterios de desempate, que dieron como adjudicatario (28/12/18) a Medina & Rivera Ingenieros Asociados, por el factor aleatorio. Planteamiento de la parte demandante 3. Fundamenta esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de las siguientes pretensiones (fls.1.6, c.1): «2.1. QUE SE DECLARE LA NULIDAD en todas sus partes de la resolución No. 5567 de diciembre 28 de 2018, proferida por el Alcalde Municipal de Chía-Cundinamarca, por la cual se adjudicó el proceso de concurso de méritos abierto CONC No. 023 de 2018.2 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía 2.2. Que como consecuencia de esta nulidad se declare que el CONSORCIO CASAS DE SANT en su calidad de proponente en el concurso de méritos abierto CONC No. 023 DE 2018 es LEGÍTIMO GANADOR del mismo y que por tal razón ha debido adjudicársele y debió celebrarse con aquel el contrato objeto del mismo. 2.3. Hechas las declaraciones anteriores y para el caso que se hubiere adjudicado el contrato objeto del concurso de méritos abierto CONC No. 023 DE 2018, el Municipio de Chía-Cundinamarca-Alcaldía Municipal, reconozca y ordene pagar al CONSORCIO CASAS DE SANT a título de REPARACIÓN por los perjuicios causados las siguientes sumas de dinero: 2.3.1 Una suma equivalente a (…) ($392.101.440, oo), que corresponden al 100% de la utilidad del contrato y como resultado de aplicar

ordene pagar al CONSORCIO CASAS DE SANT a título de REPARACIÓN por los perjuicios causados las siguientes sumas de dinero: 2.3.1 Una suma equivalente a (…) ($392.101.440, oo), que corresponden al 100% de la utilidad del contrato y como resultado de aplicar el cálculo del factor multiplicador establecido en la oferta económica, de acuerdo con la siguiente descripción: (…) 2.4. Que así mismo el Municipio de Chía Cundinamarca-Alcaldía Municipal, expida el certificado de experiencia correspondiente a nombre del CONSORCIO CASAS DE SANT, como si se le hubiere adjudicado el concurso de méritos abierto y por ende hubiere ejecutado el contrato de interventoría respectivo, para que cada uno de sus miembros pueda presentar su solicitud de registro ante la Cámara de Comercio y acreditarlo como experiencia. (…)» 4. Para sustentar esos pedimentos, precisa que el comité evaluador no debió permitir que se corrigiera el certificado para acreditar la condición de Mipyme, bajo la excusa de que ese documento era optativo y subsanable, porque aquel sí mejoró la oferta y se utilizó para comparar las propuestas. 5. En su criterio, dicha acción soslayó el principio de selección objetiva y legalidad porque, de conformidad con el Decreto 1082 de 2015, los factores de desempate, en tanto pautas de escogencia, afectan la asignación de puntaje. De ahí que, según las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1882 de 2018, el aludido certificado no pudiera subsanarse. 6. Si la entidad no hubiera aceptado la corrección, hubiese aplicado los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, hasta llegar al factor tercero y así discurrir que el Consorcio era el legítimo adjudicatario del contrato. 7.

hubiese aplicado los criterios de desempate previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, hasta llegar al factor tercero y así discurrir que el Consorcio era el legítimo adjudicatario del contrato. 7. Además, Medina Rivera Ingenieros Asociados resultó adjudicataria de otro concurso de méritos que se desarrollaba de forma simultánea. Allí relacionó al mismo talento profesional y técnico que propuso en el concurso No. 023 de 2018. Punto reprochable pues, según el pliego de condiciones, la disponibilidad del talento humano debía ser del 100%. 8. Canaliza esos disensos por intermedio de los conceptos de violación que denominó así: (i) los factores de desempate son requisitos de escogencia que no se pueden subsanar y (ii) desvío de los fines y principios que deben regir la contratación estatal.3 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía Planteamiento de la parte demandada 9. Disiente de lo pretendido porque el certificado de calidad de Mipyme no se previó como un aspecto puntuable dentro de las reglas del pliego de condiciones. Asimismo, acota que ese documento lo aportó Medina & Rivera Ingenieros Asociados con su propuesta. 10. Sin embargo, como solo se firmó por el representante legal -faltando el revisor fiscalse permitió subsanarlo porque así se contempló en el pliego. Máxime que aquello se ajustaba al artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. De hecho, la posibilidad de subsanar también la usó el Consorcio quien tuvo que aportar el acuerdo consorcial firmado por todos sus integrantes. 11. Así las

en el pliego. Máxime que aquello se ajustaba al artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. De hecho, la posibilidad de subsanar también la usó el Consorcio quien tuvo que aportar el acuerdo consorcial firmado por todos sus integrantes. 11. Así las cosas, explica que Medina & Rivera Ingenieros Asociados y Consorcio Casas de Sant, además de cumplir los requisitos exigidos para ser seleccionados, empataron en puntaje. Por ello se procedió a realizar el desempate, conforme los criterios previstos para el efecto. 12. Al aplicarlos en estricto orden, se contempló que el empate persistía. De ahí que se acudiera al método aleatorio, como último criterio de desempate, el cual determinó a Medina & Rivera Ingenieros Asociados como adjudicatario. 13. En consecuencia, estima que no se soslayaron los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva; tampoco se desviaron los fines de la contratación estatal. Por lo mismo, propone las excepciones de cobro de lo no debido y mala fe. También alega la caducidad (índice 49 SAMAI). Trámite procesal 14. La demanda se presentó el 13 de junio de 2019 (fl.9, c.1), se inadmitió el 12 de agosto siguiente para que se vinculara a Medina & Rivera Ingenieros Asociados como litisconsorte necesario (fl.11, c.1); subsanado aquello se dispuso su admisión en auto del 18 de agosto de 2020 (índice 7 SAMAI). 15. El 10 de mayo de 2021 se tuvo por no contestada la demanda y se convocó audiencia inicial (ibidem, 11). La demandada formuló reposición, que se decidió negativamente, en auto del 8 de julio de 2021 (ibidem, 20). 16. El 26 de agosto de ese año, se declaró la falta

la demanda y se convocó audiencia inicial (ibidem, 11). La demandada formuló reposición, que se decidió negativamente, en auto del 8 de julio de 2021 (ibidem, 20). 16. El 26 de agosto de ese año, se declaró la falta de competencia por cuantía (ibidem, 25); decisión que recurrió el demandante y se repuso el 8 de septiembre siguiente; por ende, se reprogramó la fecha de la audiencia inicial (ibidem 31). Esa determinación la recurrió el demandado y en auto del 6 de octubre de 2021 no se accedió a lo planteado (ibidem, 39).4 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía 17. La audiencia inicial se realizó el 26 de octubre siguiente. El demandado solicitó saneamiento porque, dadas las vicisitudes técnicas del sistema, no conoció la demanda y sus anexos. El despacho accedió y concedió al la oportunidad de 10 días para contestar (ibidem, 45). El demandado contestó en ese término (ibidem, 49 y 50). 18. El 19 de enero de 2021 se desestimó la excepción de caducidad (ibidem, 58). La audiencia inicial se desarrolló el 24 de marzo de 2022 y en ella se fijó el litigio1, se decretaron las pruebas documentales aportadas por las partes y las solicitadas por la demandante, cuya carga se asignó a la parte demandada; también se fijó fecha para audiencia de pruebas (ibidem, 71). 19. Los documentos se aportaron el 22 de abril de 2022 (ibidem, 77) y la audiencia de pruebas se hizo,

por la demandante, cuya carga se asignó a la parte demandada; también se fijó fecha para audiencia de pruebas (ibidem, 71). 19. Los documentos se aportaron el 22 de abril de 2022 (ibidem, 77) y la audiencia de pruebas se hizo, el 27 de julio de 2022, para permitir a los sujetos procesales pronunciarse frente a estos; como no fueron objeto de tacha u observación, se cerró la etapa y se resolvió que los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público se rendieran por escrito (ibidem, 80). Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 20. El litisconsorte necesario precisa que la controversia se limita a establecer si puede subsanarse, ante el requerimiento que hace la entidad, un documento que, si bien no otorga puntaje, acredita un criterio de desempate; y si ello se vulnera la principalística contractual. 21. Considera que la lectura del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 resuelve ese planteamiento, porque la certificación de Mipyme no se previó como un criterio de asignación de puntaje y, en ese sentido, es un documento que podía subsanarse; máxime porque el documento sí se entregó con la propuesta. En consecuencia, no se demostró el daño alegado (ibidem, 82) 22. La parte demandante y el Municipio demandado reiteraron los planteamientos propuestos en oportunidades anteriores (ibidem, 83 y 85). Por otra parte, el Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Relación de los medios de prueba 23. Las documentales relacionadas con el expediente del concurso de méritos abierto CONC No. 023 de 2018 (ibidem, 49, 50 y 77 y c.2). 1 El litigio se fijó así: (i) establecer si en el concurso de méritos número 023 de

Las documentales relacionadas con el expediente del concurso de méritos abierto CONC No. 023 de 2018 (ibidem, 49, 50 y 77 y c.2). 1 El litigio se fijó así: (i) establecer si en el concurso de méritos número 023 de 2018, la certificación que el proponente debería presentar para acreditar la condición de Mipyme era o no un requisito subsanable bajo el entendido de ser un factor de desempate, (ii) si las reglas de desempate aplicadas por la entidad fueron aplicadas de acuerdo con el pliego de condiciones del proceso contractual y (iii) si la entidad demandada debe reparar el daño aludido por el Consorcio, refiriéndose a las pretensiones consecuenciales.5 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía II. CONSIDERACIONES La competencia 24. La Sala es competente para resolver en primera instancia el presente proceso conforme al, para ese entonces sin modificar, artículo 152-3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Asuntos por resolver 25. Deberá establecerse si la certificación de Mipyme, requerida por la entidad y aportada por Medina & Rivera Ingenieros Asociados, al ser un factor de desempate que comparó propuestas, no podía subsanarse, aunque se diga que no asignaba puntaje y por tanto si era enmendable. 26. De forma coligada se discernirá si la Resolución 5567 de 2018 soslayó la finalidad y principalística contractual al adjudicar el contrato sin aplicar debidamente los factores de desempate, aunque se afirme que los criterios se observaron en el orden previsto y conforme la normativa respectiva. Metodología de análisis

si la Resolución 5567 de 2018 soslayó la finalidad y principalística contractual al adjudicar el contrato sin aplicar debidamente los factores de desempate, aunque se afirme que los criterios se observaron en el orden previsto y conforme la normativa respectiva. Metodología de análisis 27. El conflicto versa en si podía subsanarse la acreditación de Mipyme; no en si dicha calidad existía al abrirse el proceso. Lo último no se rivaliza porque las partes dan cuenta de aquello y porque esa condición, según la cámara de comercio de la empresa que resultó adjudicataria2, está acreditada. 28. Por lo tanto, la diagnosis pasa por auscultar si la aludida certificación, prevista como factor de desempate, era o no subsanable. El enfoque se estima adecuado, porque la respuesta a ese interrogante determina la suerte de los cargos de violación contra la Resolución 5567 de 2018. Con ese plan de análisis la Sala ofrecerá una respuesta al conflicto. El certificado de Mipyme podía subsanarse 29. El pliego de condiciones del concurso de méritos abierto No. 023 de 2018 trató el punto de la acreditación de la condición Mipyme. En concreto, se contempló como un aspecto potestativo de comprobación, en el marco de los requisitos jurídicos habilitantes que no otorgaban puntaje alguno, y solo aplicaría para efectos de eventuales empates. Así lo denotan los numerales 2.6., 2.6.17, 3.2. y 3.2.1. que indican3: 2 Índice 77 SAMAI, archivo «MEDINA Y RIVERA CM N 023 PROPUESTA 3.pdf» página pdf. 134. 3 Ibidem, archivo «Carpeta 1» páginas pdf. 187-236.6 Referencia:

archivo «MEDINA Y RIVERA CM N 023 PROPUESTA 3.pdf» página pdf. 134. 3 Ibidem, archivo «Carpeta 1» páginas pdf. 187-236.6 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía «2.6. DOCUMENTOS DE CONTENIDO JURÍDICO HABILITANTES DE LA PROPUESTA (…) 2.6.17 CERTIFICACION PARA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE MIPYME: Los oferentes podrán acreditar con la oferta lo siguiente: Para las Mipymes, la certificación exigida por el contador o revisor fiscal, según sea el caso, en el que señale la clase de Mipyme que se trata (Micro, pequeña o mediana empresa), la planta de personal con que cuenta la empresa y los activos totales de la misma expresados en SMMLV. En el caso de consorcios o uniones temporales cada uno de los integrantes que ostenten las condiciones anteriores debe acreditarla. Y se verificará únicamente en caso de presentarse empate en la presente convocatoria. 3.2. FACTORES DE VERIFICACIÓN Una vez efectuada la propuesta, el Comité Evaluador y/o Asesor procederá a verificar la capacidad jurídica, condiciones de experiencia, técnicas y capacidad financiera de los documentos que las integran, con el fin de verificar el cumplimiento de estos requisitos, de conformidad con lo establecido en el presente pliego de condiciones. Son factores que debe cumplir la propuesta: FACTORES CUMPLIMIENTO

VERIFICACIÓN JURÍDICA HÁBIL O NO HÁBIL VERIFICACIÓN DE EXPERIENCIA HÁBIL O NO HÁBIL VERIFICACIÓN TÉCNICA HÁBIL O NO HÁBIL VERIFICACIÓN FINANCIERA HÁBIL O NO HÁBIL EL MUNICIPIO comprobará la exactitud de la información consignada en cada propuesta y podrá solicitar en cualquier momento las aclaraciones que considere pertinentes, dichas aclaraciones y demás solicitudes que para efecto realice la entidad, deberán ser resueltas por el oferente hasta antes de la adjudicación. (…) 3.2.1. VERIFICACIÓN CAPACIDAD JURÍDICA El informe jurídico no tiene ponderación alguna, se trata del estudio y verificación que debe realizar EL MUNICIPIO para determinar si la propuesta se ajusta a los requerimientos de la ley y el pliego de condiciones, estableciéndola HÁBIL o NO HÁBIL» [Resalta la Sala] 30. Como puede apreciarse, el tratamiento dado a la referida certificación sí permitía considerarlo como un aspecto susceptible de ser subsanado. Deducción que se resguarda en el parágrafo 1 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 -modificado por el artículo 5º de la Ley 1882 de 2018el cual refiere: «PARÁGRAFO 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que7 Referencia: 25000233600020190043500

deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que7 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.» [Resalta la Sala] 31. Precisamente esto aconteció en el caso objeto de discusión, porque la verificación jurídica realizada para el concurso No. 023 de 2018 arrojó, frente a la certificación Mipyme, del entonces proponente Medina & Rivera Ingenieros Asociados, lo siguiente4 : NUMERAL 2.6 DOCUMENTOS DE CONTENIDO JURÍDICO HABILITANTES DE LA PROPUESTA OBJETO DE VERIFICACIÓN (…) MEDINA & RIVERA INGENIEROS ASOCIADOS SAS NIT 830.013.230-5 (…)

(…) CUMPLE SI/NO [NA] FOLIOS DEL No. AL no. 2.6.17. CERTIFICACIÓN PARA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE MIPYME Es opcional solo aplica en caso de empate. Los oferentes podrán acreditar con la oferta lo siguiente: Para las Mipymes, la certificación expedida por el contador o revisor fiscal, según sea el caso, en el que señale la clase de Mipyme que se trata (Micro, pequeña o mediana empresa), la planta de personal con que cuenta la empresa y los activos totales de la misma expresados en SMMLV. En el caso de consorcios o uniones temporales cada uno de los integrantes que ostenten las condiciones anteriores debe acreditarla. Y se verificará únicamente en caso de presentarse empate en la presente convocatoria. NO CUMPLE El documento no aparece firmado por el revisor fiscal como lo señala el requisito 107 Solo aplica en caso de empate

[Resalta la Sala] 32. De igual manera, en ese informe se acotó que el referido proponente «subsanó en oportunidad los requisitos habilitantes requeridos en la verificación judicial inicial»5, motivo por el cual se determinó habilitado jurídicamente. 4 Folio 30 cuaderno 2. 5 Ibidem folio 44.8 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía 33. Aquel contexto se acompasa con el criterio del Consejo de Estado quien ilustra: «los requisitos que no asignen puntaje pueden ser subsanados hasta el término de traslado de los informes de evaluación, salvo para los procesos de mínima cuantía y de selección abreviada»6. Como este proceso fue por concurso de méritos, era viable enmendar la acreditación de Mipyme. 34. Por consiguiente, el aspecto de la certificación no posee el alcance que propone el demandante. Al contrario, la normativa aplicable, así como las pautas fijadas en el pliego de condiciones, denotan que ese factor, en tanto no era puntuable, podía, como sucedió, subsanarse. Las reglas de desempate para adjudicar no soslayaron de los fines y principios de la contratación estatal 35. El numeral 3.5. del pliego de condiciones7 estipuló los derroteros de observancia para eventuales casos de empate, en el puntaje total de dos o más ofertas, con base en lo previsto por el Decreto 1082 de 20158. A partir de esa perspectiva, se instituyó un orden de factores a tener en cuenta: «1. Preferir la oferta que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de calificación establecidos en los

o más ofertas, con base en lo previsto por el Decreto 1082 de 20158. A partir de esa perspectiva, se instituyó un orden de factores a tener en cuenta: «1. Preferir la oferta que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de calificación establecidos en los pliegos de condiciones. 2. Preferir la oferta que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de calificación establecidos en los pliegos de condiciones. 3. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros. 4. Preferir la oferta presentada por una Mipyme; o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura constituida exclusivamente por Mipyme (En caso en que sean preferidas las ofertas presentadas por Mipyme y proponentes plurales constituidos en su totalidad por Mipyme, la siguiente regla a aplicar es la contenida en el literal f, y no en el literal e). 5. En caso de que dentro del Proceso de Contratación no existan ofertas presentadas por Mipyme o o proponentes plurales constituidos por Mipyme, preferir la oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento; (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento de la experiencia acreditada en la oferta y ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura. 6 Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022, Exp: 61.395, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Índice 77 SAMAI, archivo «Carpeta 1» páginas pdf. 226-227. 8

Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022, Exp: 61.395, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Índice 77 SAMAI, archivo «Carpeta 1» páginas pdf. 226-227. 8 Los factores presentes en el numeral 2.2.1.1.2.2.9. de esa normativa fueron derogado por el artículo 8º del Decreto 1860 de 2021. Esta última es posterior a los hechos y no aplica.9 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía 6. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el Consorcio, Unión Temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta. 7. En caso de haber agotado todos los criterios anteriores

y persiste el empate, se aplicará e siguiente método aleatorio: Se introducen las balotas de colores en una bolsa oscura donde solo habrá una balota de color blanco y las demás de otro color hasta completar la cantidad de ofertas empatadas que haya y quien saque la balota de color blanco será quien quede seleccionado.» [Resalta la Sala] 36. La parte demandante sustenta que el factor de desempate, que debió dirimir la selección, era la condición de presencia de Mipyme. Ello, si se tenía en cuenta que la acreditación de ese carácter, por parte de Medina & Rivera Ingenieros Asociados, no era subsanable. 37. Aquel planteamiento no puede acogerse porque, como se expresó en el anterior subtítulo, la condición era pasible de ser enmendada. De ahí que no pudiera desigualarse la selección por dicho criterio pues, como expresa la demandada, ambos proponentes reunían esa condición. 38. La referida cuestión explica la razón por la cual, ante el agotamiento de los factores de desempate 1 a 6 previstos, se resolvió acudir al método aleatorio para dirimir quién sería adjudicatario. Dicha cuestión quedó consagrada en la Resolución 5567 de 2018 de la siguiente forma9: «Que el día 28 de diciembre de 2018, a las 3:00 p.m., fecha y hora establecidas en el cronograma del proceso de selección, se llevó a cabo la audiencia de apertura de sobre económico, dejándose constancia que se presentó empate en el orden de elegibilidad entre los oferentes CONSORCIO CASAS DE SANT y MEDINA & RIVERA INGENIEROS ASOCIADOS SAS. Que de acuerdo al desarrollo de la audiencia, la cual contó con la presencia de los funcionarios de la entidad, y apoderados de los oferentes (…) a quienes se les concedió el uso de la palabra como consta en el acta, garantizándoles el derecho

RIVERA INGENIEROS ASOCIADOS SAS. Que de acuerdo al desarrollo de la audiencia, la cual contó con la presencia de los funcionarios de la entidad, y apoderados de los oferentes (…) a quienes se les concedió el uso de la palabra como consta en el acta, garantizándoles el derecho de contradicción y debido proceso que les concede la constitución, la ley , el reglamento y el pliego de condiciones definitivo, determinándose que una vez agotados los criterios de desempate, continuó el empate decidiéndose la adjudicación del proceso por el método aleatorio establecido en el pliego de condiciones definitivo a través de balotas. Resultando favorecido con la adjudicación del proceso la firma MEDINA & RIVERA INGENIEROS ASOCIADOS SAS NIT 830.013.230-5.»[Resalta la Sala] 9 Folios 52-56 del cuaderno 2.10 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía 39. Nótese que esa actuación obedeció a pautas objetivas determinadas en el pliego de condiciones y la normativa aplicable. De ahí que los criterios de desempate se hayan adelantado en el orden previsto, hasta llegar al factor aleatorio -último baremoque definió al adjudicatario del contrato. 40. Precisamente el referido estándar resulta ser el esperable, porque permite escoger la mejor oferta sin apelar a consideraciones arbitrarias lo que, de suyo, subsume la salvaguarda de principios nodales de la contratación pública como, entre otros, la selección objetiva. 41. Así lo ha razonado el Consejo de Estado al indicar: «la definición de criterios de desempate en los pliegos de condiciones y de métodos aleatorios para solucionar

de principios nodales de la contratación pública como, entre otros, la selección objetiva. 41. Así lo ha razonado el Consejo de Estado al indicar: «la definición de criterios de desempate en los pliegos de condiciones y de métodos aleatorios para solucionar situaciones de igualdad en el puntaje total de las ofertas (…), siempre deben obedecer a pautas objetivas diseñadas de conformidad con la ley a fin de garantizar los principios de la contratación estatal, entre ellos, el de selección objetiva»10. 42. En consecuencia, no es plausible considerar que la Resolución 5567 del 28 de diciembre 2018 se aliena de la finalidad y principios propios de la contratación estatal. Primero, porque no podía desempatar, por el factor Mipyme, pues ambos proponentes lo acreditaron. Segundo, porque auscultó baremos objetivos para determinar al adjudicatario del contrato. 43. Aquellas deducciones son el fundamento para desestimar los cargos de violación propuestos, pues revelan que el demandante apeló a una interpretación disonante con la normativa aplicable al concurso de méritos No. 023 de 2018. No es, por tanto, que se haya actuado de forma contraria a la buena fe, como propuso la demandada con sus excepciones. 44. Asimismo, como el reproche de legalidad contra la Resolución 5567 del 28 de diciembre 2018 no salió avante, no hay fundamento para examinar los conceptos de restablecimiento reclamados. De suyo, tampoco tiene cabida estudiar la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la demandada. Conclusiones del análisis 45. El conflicto versó en función de un interrogante: podía subsanarse la acreditación de Mipyme, prevista como factor de desempate, que, a la postre, fue criterio de comparación entre dos propuestas igualadas. 10 Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del

El conflicto versó en función de un interrogante: podía subsanarse la acreditación de Mipyme, prevista como factor de desempate, que, a la postre, fue criterio de comparación entre dos propuestas igualadas. 10 Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2013, Exp: 40.458, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [Resaltado cita original]11 Referencia: 25000233600020190043500 Demandante: Consorcio Casas de Sant Demandados: Municipio de Chía 46. Ante ese panorama, se identificó que el pliego de condiciones del concurso No. 023 de 2018, en conjunto con la normativa aplicable al proceso, permitían que esa acreditación fuera pasible de ser subsanada. 47. Esto posibilitó discernir que, como aquel factor lo acreditaron ambos proponentes, no podía ser el baremo de desempate. De ahí la razón por la cual se acudió a los demás criterios estipulados en el pliego para desigualar las propuestas; pautas que, por demás, auscultaron derroteros objetivos. 48. Por consiguiente