TA TOL - Sentencia 73001-33-40-012-2016-00391-01 (13-03-2025)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Radicado: 73001-33-40-012-2016-00391-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho

Demandante: Yulieth Adriana Téllez Barbosa.

Apoderado: Helmer Fernando Bonilla Barragán

Demandado: Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué actualmente Unidad

de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E.

Apoderado: Carolina del Pilar Albarello Marulanda

Tema: Contrato realidad

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 02 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora Yulieth Téllez Barbosa 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué actualmente Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. solicitando se declare la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones derivadas.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 07 de septiembre de 2016, expedido por el gerente del Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy en día

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 07 de septiembre de 2016, expedido por el gerente del Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy en día Unidad de Salud de Ibagué U.S.I – E.S.E, por medio del cual negó la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 20 de ag osto de 2009 hasta el 30 de octubre de 2013, por intermediación laboral y desde el 1° de noviembre de 2013 hasta la fecha de terminación del vínculo laboral directamente con el hospital.

Se declare que existió diferencia salarial entre el personal de plan ta que ejerce el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 6 y la señora Yulieth Adriana Téllez Barbosa, durante el tiempo que permaneció la intermediación laboral, es decir dentro del tiempo comprendido entre el 20 de agosto de 2009 y hasta el 30 de octubre de 2013.

1 Por medio de apoderado.2

Como consecuencia de lo anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy en día Unidad de Salud de Ibagué U.S.I – E.S.E a cancelar la diferencia salarial existen te con el personal de planta, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima legal anual y semestral, vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, aportes de seguridad social, incremento de la asignación básica, auxilio de transporte, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías e indexación , desde el 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre 2013.

1.1.2. Hechos. 2

moratoria por el no pago oportuno de las cesantías e indexación , desde el 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre 2013.

1.1.2. Hechos. 2

Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en:

La demandante laboró para la entidad en calidad de auxiliar administrativo código 407 grado 6, desde el 20 de agosto de 2009 hasta 30 de octubre de 2013, bajo la modalidad de contrato de trabajo por obra o labor contratada través de las cooperativas de trabajo asociado: Sefiera, Surgimos, IMS S.A, Temporales Uno – A S.A y en modalidad de planta temporal con el Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué.

La vinculación con la entidad estuvo vigente del 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre de 2013, mismo periodo en el la accionante estuvo bajo subordinación y dependencia con la entidad de salud , prestando sus servicios de manera personal, recibiendo órdenes y cumpliendo un horario de trabajo designado por los superiores jerárquicos de la entidad accionada.

Los horarios que debía cumplir la accionante eran de lunes a jueves de de 07:00 a.m. a 12:00 del mediodía y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. , los viernes 07:00 a.m. a 12:00 a.m. de y 02:00 p.m. a 05:00 p.m.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E.3

Expresó estar en desacuerdo con todas las pretensiones de la demanda, y consideró que las mismas carecían de sustento jurídico y fáctico.

1.2.1. Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E.3

Expresó estar en desacuerdo con todas las pretensiones de la demanda, y consideró que las mismas carecían de sustento jurídico y fáctico.

Señaló que la entidad no vinculó a la accionante antes del 01 de noviembre de 2013 bajo ninguna modalidad, ilustró que la posesión como auxiliar administrativo se dio de manera temporal el 01 de noviembre de 2013.

Explicó que según los dispuesto en la Ley 909 de 2004 la relación laboral con una entidad estatal puede darse bajo las modalidades: e mpleo público de carrera , empleo público de libre nombramiento y remoción , empleo de período fijo, empleo temporal, se refirió frente al empleo temporal por ser este tipo de empleo bajo el cual fue nombrada la accionante , continuó explicando que normativamente est á permitido dicha modalidad de vinculación, debido a que la disponibilidad presupuestal de las entidades estatales en ocasiones no es suficiente para crear el cargo de manera definitiva, por lo cual las entidades para estos asuntos realiza un estudio técnico y financiero para determinar la necesidad y viabilidad.

2SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013340012201600391011EXPEDIENTEDIGI20230216142557 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf página 34 36. 3SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013340012201600391011EXPEDIENTEDIGI20230216142557 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf página 61 – 76.3

3SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013340012201600391011EXPEDIENTEDIGI20230216142557 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf página 61 – 76.3

Coligió que, dado el carácter temporal, en cuanto finaliza el periodo determinado por el cual fue nombrado, queda retirado automáticamente del servicio, y así lo dispone el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015.

Formuló las excepciones de ausencia de subordinación antes del 01 de noviembre de 2013, existencia de régimen legal respecto de vinculación de cooperativas asociado de trabajo, falta de los elementos del contrato realidad, pago, compensación, prescripción, caducidad.

1.2.2. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 02 de septiembre de 2022, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “CADUCIDAD”, propuesta por el apoderado del HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUÉ hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – USI E.S.E., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones de “AUSENCIA

DE SUBORDINACIÓN CON ANTERIORIDAD AL 1 DE NOVIEMBRE DE

2013”, “EXISTENCIA DE UN RÉGIMEN LEGAL PROPIO APLICABLE A

LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA COOPERATIVA DE TRABAJO

DE SUBORDINACIÓN CON ANTERIORIDAD AL 1 DE NOVIEMBRE DE

2013”, “EXISTENCIA DE UN RÉGIMEN LEGAL PROPIO APLICABLE A

LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADOS” y “INE XISTENCIA DE AFECTACIÓN DE LOS

DERECHOS MÍNIMOS LABORALES QUE HAGAN PROCEDENTE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD”, propuesta por el apoderado del HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUÉ hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – USI E.S.E. , conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, respecto del pago de las prestaciones sociales, anteriores al 1° de noviembre de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR la nulidad del oficio de fecha 7 de septiembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUE, hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ - U.S.I. E.S.E. a reconocer a favor de la señora YULIETH ADRIANA TÉLLEZ BARBOSA a título de indemnización, el valor equivalente a las prestaciones sociales durante el periodo del 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013, como auxiliar administrativo de la Empresa Social del Estado, descontando para ello los valores cancelados por parte de la Cooperativa

a título de indemnización, el valor equivalente a las prestaciones sociales durante el periodo del 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013, como auxiliar administrativo de la Empresa Social del Estado, descontando para ello los valores cancelados por parte de la Cooperativa de Trabajos Asociados Sefira y las empresas de servicios temporales IMS S.A.S. y Temporales Uno A S.A., conforme al valor de los contratos suscritos entre la accionante y la cooperativa de trabajo asociado y las Empresa de Servicios Temporales. Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las cons ideraciones del presente proveído.4

SEXTO: ORDENAR al HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E DE IBAGUÉ, hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – U.S.I. E.S.E, al pago a los aportes al Sistema General de Pensiones a la señora YULIETH ADRIANA TÉLLEZ BARBOSA debiendo tom ar como ingreso base de cotización

(IBC) pensional del demandante a efectos de determinar mes a mes si existe una diferencia entre los aportes que se debieron pagar y los realizados por el contratista, y cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por tal motivo, se ordenará al contratista, acreditar el pago de los mismos durante el periodo desde el 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013 y, en el caso que no lo hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje como le incumbía como trabajador.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje como le incumbía como trabajador.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: A esta sentencia se le dará cump limiento en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

Los argumentos expresados por el juez de primera instancia para tomar la anterior decisión antes transcrita fueron:

Respecto del primer elemento, es decir, la prestación personal del servicio manifestó que, según las pruebas obrantes dentro del plenario, se establece que la accionante ejecutó de manera personal las funciones establecidas, ya que el objeto del contrato fue la prestación de servicios de auxiliar administrativo en la Empresa Social del Estado.

Se pronunció frente a la subordinación, concluyó que de acuerdo con las certificaciones laborales relacionadas con la ejecución de labores administrativas, auxiliares y de apoyo en la recolección, procesamiento y manejo de datos de información, que se manejan en la Oficina de Talento Humano entre otras, sumado a ello, el testimonio dado en audiencia de pruebas por Argenis Pedraza Pérez da cuenta de que la accionante cumplía un horario y debía pedir permiso para ausentarse de las estaciones de la entidad para cual prestaba sus servicios.

Mencionó que se encuentra demostrado dentro del proceso que el Hospital San Francisco E.S.E. de Iba gué hoy en día Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. durante el periodo del 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013, suscribió contratos con varias cooperativa de trabajo asociados o empresas temporales, con

durante el periodo del 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013, suscribió contratos con varias cooperativa de trabajo asociados o empresas temporales, con el fin de que estas a través de terceros naturales, desarrollaran actividades inherentes propias de las empresas sociales del estado de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.

Dado lo anterior, se concluye que el objeto de esa relación contractual entre la empresa social del Estado con dichas cooperativas o empresas de servicios temporales, en primer lugar, desconoció el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado y de las empresas de servicios temporales, conforme lo señala la ley, y en segundo lugar, es evidente el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados al trabajador en la ley laboral, como quiera que, con la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado Sefira, Surgimos y de la Empresa de Servicios Temporales IMS S.A.S. y Temporales Uno A S.A., lo que se pretendió fue la simulación de un vínculo laboral, y disfrazar el elemento esencial de5

subordinación que existía entre la accionante y la entidad demandada, vulnerando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Carta Magna.

1.3. Recurso de apelación.

La parte entidad presentó recurso de apelación al estar en disenso con la decisión tomada por el juez de primera instancia. Argumentó que en el presente asunto sólo se demostró la prestación personal del servicio y la remuneración; es decir, no existe prueba directa o indirecta que evidencie una continuada subordinación y dependencia. Refirió que frente a la subordinación de la accionante c on las cooperativas de

servicio y la remuneración; es decir, no existe prueba directa o indirecta que evidencie una continuada subordinación y dependencia. Refirió que frente a la subordinación de la accionante c on las cooperativas de trabajo asociado y con la empresa de servicios temporales no se configuró debido a que la relación contractual se trató de una coordinación de actividades entre la entidad contratante, y el personal asociado a la cooperativa. Mencionó que la demandante estuvo afiliada a dichas cooperativas de trabajo asociado recibiendo sus compensaciones ordinarias y extraordinarias, junto con su afiliación al sistema general de seguridad social integral según las voces de la Ley 79 de 1988 y el Decre to 4588 del año 2006 sin mostrar ningún tipo de inconformidad en su momento.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.

En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, s on

casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, s on apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir:

Si en el proceso de la referencia si acreditaron probatoriamente todos los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y el ente territorial.6

Dando respuesta al anterior interrogante, determinará si se conf iguró o no un contrato realidad con la entidad demandada.

2.3.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto por encontrarse reunidos los 3 elementos constitutivos del contrato realidad, se tiene que la subordinación de la accionante al ser auxiliar administrativa de talento humano , al ejecutar sus funciones recibía ordenes del jefe de esta dependencia lo cual desdibuja la autonomía propia del contrato de prestación de servicios , y así quedo acreditado en audiencia de pruebas, de modo que el uso de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales solo se realizó para encubrir una verdadera relación laboral, ya que la accionante no reci bía ordenes del personal de estas cooperativas, pero sí del jefe de la oficina de talento humano , a quien debía pedir permiso para ausentarse y quien por ser titular de la dependencia de talento humano impartía órdenes a la accionante.

2.4. Marco normativo

permiso para ausentarse y quien por ser titular de la dependencia de talento humano impartía órdenes a la accionante.

2.4. Marco normativo

2.4.1. Contrato realidad.

Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte de l contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.4

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales” , contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de se rvicios y el de carácter laboral, así:

numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de se rvicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001 -23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia.7

servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elem ento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la acti tud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.”

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19685, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros co ntratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública

5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.8

y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, la Corte expuso:

“La Corte encuentra que la prohibición a la administración públ ica de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaci ones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender

impide que se oculten verdaderas relaci ones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no h acen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la funci ón pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo su jeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de

actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo su jeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6.

2.4.2. Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado.

6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10).9

De igual manera, el Consejo de Estado 7 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el p arámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de emp leado público, dado que para ello es indispensable que

económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de emp leado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE -SUJ2 No. 5 de 20168, precisó:

(…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del tér mino de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pa gados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extraju dicial como requisito

integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extraju dicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relac ión laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que e llo implique la adopción de una decisión