CE-25000-23-24-000-2001-1433-01(AC)-2001

DERECHO A LA SALUD - Comprende los gastos de alimentación alojamiento y transporte del paciente y acompañante / ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA - Los afiliados al régimen subsidiado lo están frente al un tratamiento médico fuera de su domicilio / PRESUNCION DE VERACIDAD - Aplicación del Artículo 20 del D.L. 2591 /91 / ACOMPAÑANTE DEL PACIENTE - Derecho a gastos de alimentación, alojamiento y transporte Está probado que los reclamantes necesitan atender su tratamiento médico ambulatorio en Bogotá y que por su condición de salud, requieren de un acompañante que los asista. A juicio de la Sala, en este caso particular el pago de los gastos de alimentación, alojamiento y de transporte, integra el núcleo irreductible del derecho a la salud y a la seguridad social de los reclamantes, pues, por razón de sus condiciones médicas y socio-económicas, resulta indispensable para que puedan atender su tratamiento. No se olvide que según el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución << el Estado protegerá especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en un estado de debilidad manifiesta.>> En ese mismo orden de ideas, el numeral 2º. del artículo 95 de la C.P. instituye el deber de <<obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.>> Está suficientemente demostrada la debilidad manifiesta de los reclamantes, que hizo necesario su traslado de Casanare a Bogotá para someterlos a tratamiento médico especializado; su afiliación al régimen

subsidiado de salud evidencia lo precario de su situación económica; la necesidad del tratamiento médico ambulatorio que deben atender en lugar distinto al de su residencia ilustra adecuadamente sobre la necesidad de contar con un acompañante y hace indispensable garantizarles alojamiento, alimentación y transporte para que puedan atenderlo. El Gerente de CAPRESOCA E.P.S. no desvirtuó ninguno de los anteriores presupuestos, ni probó que los reclamantes estén en condiciones de financiar esos gastos con recursos propios. Se impone, por tanto, darlos por ciertos, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. GASTOS DE ALIMENTACION, ALOJAMIENTO Y TRANSPORTE - De los pacientes que deben ser trasladados no están comprendidos en POSS ni están a cargo del Fosyga / POSS - No comprende gastos de transporte ni alojamiento de pacientes que deben trasladarse / FOSYGA - No cubre gastos de transporte ni alojamiento de pacientes que deban ser trasladados La cuestión que se discute no es si la alimentación, el alojamiento y el transporte de enfermos que necesitan ser trasladados a otra sede para recibir atención, pueden pagarse con cargo al POSS, pues con solo leer la Resolución 72 de 1996 se advierte que no están comprendidos en él. Empero, la Sala advierte que ello en modo alguno significa que CAPRESOCA E.S.P. pueda aducir esa razón para eximirse de hacerlo por otros medios que legalmente lo permiten, verbigracia, mediante convenio interadministrativo con la entidad departamental encargada de ejecutar los recursos presupuestales de asistencia social, máxime si se tiene en

cuenta su naturaleza de <<establecimiento público del orden Departamental, adscrito al Despacho del Gobernador de Casanare>> en cuya Junta Directiva, por lo demás, tiene asiento el Secretario de Hacienda de esa entidad territorial. Le asiste razón al Ministerio de Salud cuando afirma que estos gastos no pueden ser reclamados al Fondo de Solidaridad y Seguridad Social en Salud -FOSYGA. Ciertamente, el Ministerio de Salud no es el obligado y, si en gracia de discusión lo fuera, la observancia estricta del principio de legalidad que gobierna el manejo de los recursos asignados a ese Fondo, le prohibe aplicarlos a fines distintos de los que constituyen su objeto, so pena de las sanciones legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., primero de noviembre de dos mil uno Radicación número: 25000-23-24-000-2001-1433-01(AC)

Actor: GEINER GUALDRON Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE SALUD y CAPRESOCA E.P.S.-YOPAL, CASANARE Referencia: Asuntos constitucionales – Acción de tutela Se decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Salud contra la sentencia de 13 de septiembre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) tuteló los derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida de los reclamantes.

1. ANTECEDENTES

GEINER GUALDRÓN COMAYAN, MARGARITA CRISTIANO TUAY y JOSÉ OLIVERIO ARIAS, asistidos por la Fundación Servicio Jurídico Popular, instauraron acción de tutela contra el MINISTERIO DE SALUD y CAPRESOCA E.P.S.-YOPAL, CASANARE en los siguientes términos: 1.1. Hechos  Los reclamantes, a través del SISBEN, fueron afiliados al Sistema General de Seguridad en Salud en el Régimen Subsidiado.  CAPRESOCA E.P.S.-YOPAL, CASANARE viene prestando sus servicios médicos a GEINER GUALDRÓN COMAYAN (invidente) a causa de un tumor cancerígeno en el estómago, a JOSÉ OLIVERIO ARIAS a causa un tumor cancerígeno en el mentón y a MARGARITA CRISTIANO TUAY, quien sufrió quemaduras de 1º, 2º y 3º grado.  Debido a que en Yopal no existen instituciones del nivel de atención requerido por la gravedad de las enfermedades de los reclamantes CAPRESOCA E.S.P. los trasladó a Bogotá para que recibieran tratamiento médico ambulatorio, los dos primeros en el Instituto Nacional de Cancerología y la última en el Hospital Simón Bolívar.  CAPRESOCA E.P.S. autorizó al ALBERGUE DE PASO CRUZ ROJA COLOMBIANA a prestar los servicios de alojamiento, alimentación y transporte a ANTONIO GUALDRÓN a partir del 4 de mayo; a MARGARITA CRISTIANO a partir del 1º. de junio y a partir del 1º de julio a

JOSÉ OLIVERIO, y a un acompañante por cada uno de ellos.  El 23 de agosto de 2001, CAPRESOCA E.P.S. comunicó a los reclamantes, usuarios del ALBERGUE DE PASO CRUZ ROJA que a partir del 1º de septiembre de 2001 suspendería el pago de los gastos de alojamiento, alimentación y transporte. Como fundamento de esa determinación citó la Resolución 72 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y aludió a un concepto emitido por la Dirección General de Aseguramiento del Ministerio de Salud.  Los reclamantes acuden a la tutela porque carecen de recursos económicos para pagar los gastos de su estadía en Bogotá, sin los cuales no pueden atender su tratamiento médico ambulatorio. Manifiestan que necesitan de sus acompañantes, ya que la gravedad de sus enfermedades les impide valerse por sí mismos. 1.2. Pretensiones Los reclamantes solicitan la protección de sus derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud, y que en consecuencia se ordene a CAPRESOCA E.P.S. continuar con el suministro de medicamentos, tratamientos y el pago de los servicios de alimentación, alojamiento y transporte en el ALBERGUE DE PASO DE LA CRUZ ROJA, incluyendo a sus acompañantes, de acuerdo con la periodicidad y concentración que los médicos tratantes dispongan para la recuperación de su salud. En caso de que CAPRESOCA E.P.S. deba asumir el alojamiento, alimentación y transporte de los reclamantes y sus acompañantes, solicitan que se le ordene reclamar en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de

Seguridad Social en Salud -FOSYGA, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución 02312 de 12 de junio de 1998.

2. ACTUACION El Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Logístico del Ministerio de Salud expresó que la acción de tutela es improcedente, pues los derechos a la vida y a la salud no se han violado porque, como lo afirman los reclamantes, están recibiendo atención médica, se les están suministrando los medicamentos y el tratamiento ambulatorio que su condición requiere.

Señala que para el Régimen Subsidiado se aplica el Acuerdo 72 de 1996 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que señala los servicios, procedimientos y suministros que cubre el plan obligatorio de salud para el régimen subsidiado –POSS. Agrega que ninguna norma del sistema general de seguridad social en salud prevé que el Plan Obligatorio de Salud cubra los gastos de hospedaje o albergue de un paciente y/o su acompañante. Solo cubre el traslado de los pacientes hospitalizados por enfermedades de alto costo que por sus condiciones de salud y limitaciones en la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, deban ser remitidos a un nivel superior de atención. Señala que la Resolución 02312 de 1998 expedida por el Ministerio de Salud regula el pago de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. No los servicios de albergue, alimentación y transporte, como los reclamantes afirman.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos a la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida de los reclamantes. En consecuencia,

ordenó al Gerente de CAPRESOCA E.P.S. adoptar las medidas necesarias para que los reclamantes y sus acompañantes continúen en el Albergue de Paso de la Cruz Roja Colombiana, por el tiempo que dure su tratamiento médico, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –FOSYGA. De otra parte, ordenó al Ministerio de Salud adelantar las gestiones necesarias para que el señor GEINER GUALDRÓN fuera vinculado de inmediato a los programas que adelanta el Instituto Nacional de Ciegos, con el fin de otorgarle una capacitación que le ayude a enfrentar su discapacidad. Del cotejo de las pruebas con las normas aplicables al caso, el Tribunal concluyó que las enfermedades padecidas por los reclamantes son de carácter catastrófico o ruinoso, que comprometen seriamente su salud y su vida. De su afiliación al régimen subsidiado de salud, infirió que carecen de recursos económicos para costear su estadía en Bogotá. Advirtió que auncuando el Ministerio de Salud tiene razón en afirmar que ninguna norma establece la obligación para las entidades promotoras de salud de cubrir los gastos de hospedaje y alimentación del paciente que deba ser trasladado a un sitio diferente al de su residencia, recordarse que el Estado tiene la obligación de realizar todas las actividades necesarias para garantizar a los administrados la protección de su vida y que debe imperar el principio de solidaridad concretado en instrumentos como el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Indica que el Estado también tiene la obligación de pagar los gastos que demande la permanencia de los reclamantes en la Capital, pues de acuerdo con

las pruebas obrantes en el expediente, en el Departamento de Casanare no hay instituciones que tengan la infraestructura necesaria para tratarlos, y estos carecen de recursos económicos para costear su estada en Bogotá. Agrega que como en este caso el éxito del tratamiento médico depende en una alta proporción de la permanencia de los reclamantes en Bogotá, es posible amparar bajo este aspecto el derecho a la salud en conexidad a la vida, con la aclaración de que los gastos se harán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

4. ACTUACION PROCESAL DURANTE LA SEGUNDA INSTANCIA Después de proferida la sentencia de primera instancia el representante legal de CAPRESOCA E.P.S. manifestó que la Entidad se vio en la obligación de notificar a los albergues que no continuaría pagando los servicios de hospedaje y alimentación para afiliados y acompañantes, ya que no puede disponer de recursos servicios no contemplados en el P.O.S. toda vez que se ven afectados los recursos de las unidades de pago por capitación subsidiada.

Afirma que con esta determinación no se vulneran los derechos fundamentales de los afiliados, ya que cuanto busca CAPRESOCA E.P.S. es sujetarse a las normas de salud, que no contemplan estos servicios dentro del P.O.S. como lo ratifican los conceptos de la Dirección General de Aseguramiento. Concluye que los servicios no cubiertos por el P.O.S. están a cargo de la entidad territorial correspondiente, instancia indicada para asumir estos asuntos de acuerdo con su complejidad.

5. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud señala que es imposible dar

cumplimiento a la sentencia, porque el Instituto para Ciegos, institución del Estado adscrita al Ministerio de Educación Nacional no es una entidad prestadora de servicios, sino apenas de asesoría a personas con limitaciones visuales o a las instituciones que se la soliciten. Reitera los argumentos que expuso al contestar la demanda de tutela e insiste en improcedencia por no existir violación de ningún derecho fundamental, pues, como los reclamantes lo reconocen, están siendo sometidos a tratamiento médico y se les han suministrado los medicamentos y procedimientos necesarios para la recuperación de su salud. Señala que ninguna norma del sistema general de seguridad social en salud establece que con cargo al P.O.S. deban cubrirse los gastos de hospedaje o albergue de pacientes y sus acompañantes. Concluye que el Fondo de Solidaridad y Garantía tiene recursos que están destinados a atender asuntos previamente determinados por ley, sin que en ninguna de ellas se incluya la manutención, el hospedaje y el transporte de los enfermos y sus acompañantes.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha reconocido que la acción de tutela es procedente para solicitar la efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales, sociales o económicos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la condición de que su vulneración ponga en duda la efectividad de éstos últimos1.

En sentencia T-419 de 2001, sobre la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida puso de manifiesto: ”... la estrecha relación existente entre la salud y el derecho a vivir

con dignidad, porque, además, no se puede desconocer que la realidad económica en muchos casos impide que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos de salud y los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la acción de tutela se presenta como el único medio capaz de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. No obstante, el juez de tutela no puede sobreponer su propia concepción de justicia a las reglas que el Estado ha determinado para hacer efectivos esos derechos prestacionales2, por ello la jurisprudencia constitucional ha permitido que la garantía del acceso a los servicios de saludconsagrado en el artículo 49 C. P.- pueda ser exigida por vía de tutela, siempre que: i) se encuentre en conexidad directa con un derecho reconocido como fundamental; ii) exista el derecho subjetivo del afectado a recibir la prestación y, por consiguiente, la obligación correlativa de suministrarla en una persona pública o privada y que; iii) el afectado no disponga de otro medio judicia l para hacer efectivo el derecho o que, existiendo éste, su puesta en acción sea ineficaz o tardía frente a la inminente consumación de un perjuicio irremediable”. (Se subraya). Está probado que los reclamantes necesitan atender su tratamiento médico ambulatorio en Bogotá y que por su condición de salud, requieren de un acompañante que los asista. Por ello, a juicio de la Sala, en este caso particular el pago de los gastos de

alimentación, alojamiento y de transporte, integra el núcleo irreductible del derecho a la salud y a la seguridad social de los reclamantes, pues, por razón de 1 Sentencias T-597/93, T-467/94, T-207/95, T-162/96, T-270/97 y T-0120/99. 2 Cfr. Sentencia T-348/97. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. sus condiciones médicas y socio-económicas, resulta indispensable para que puedan atender su tratamiento. No se olvide que según el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución << el Estado protegerá especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en un estado de debilidad manifiesta.>> En ese mismo orden de ideas, el numeral 2º. del artículo 95 de la C.P. instituye el deber de <<obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.>> Al respecto la Corte Constitucional señaló en la sentencia T-709 de 2000: «La acción de tutela, como mecanismo judicial extraordinario, resulta pertinente cuando las circunstancias particulares que rodean al titular de los derechos presuntamente afectados tornan ineficaz la vía ordinaria de defensa judicial3. Estas situaciones especiales se presentan particularmente cuando la persona se encuentra ante un perjuicio irremediable que no le permita aguardar una decisión fruto de un proceso ordinario y, por último, cuando se afecta el mínimo vital del accionante (sic) o de su familia.» Está suficientemente demostrada la debilidad manifiesta de los reclamantes, que

hizo necesario su traslado de Casanare a Bogotá para someterlos a tratamiento médico especializado; su afiliación al régimen subsidiado de salud evidencia lo precario de su situación económica; la necesidad del tratamiento médico ambulatorio que deben atender en lugar distinto al de su residencia ilustra adecuadamente sobre la necesidad de contar con un acompañante y hace indispensable garantizarles alojamiento, alimentación y transporte para que puedan atenderlo. El Gerente de CAPRESOCA E.P.S. no desvirtuo ninguno de los anteriores presupuestos, ni probó que los reclamantes estén en condiciones de financiar esos gastos con recursos propios. Se impone, por tanto, darlos por ciertos, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 3 Cfr. sentencia T-01 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para concluir, la Sala advierte que el argumento esgrimido por el Gerente de CAPRESOCA E.P.S. no es admisible, pues la cuestión que se discute no es si la alimentación, el alojamiento y el transporte de enfermos que necesitan ser trasladados a otra sede para recibir atención, pueden pagarse con cargo al POSS, pues con solo leer la Resolución 72 de 1996 se advierte que no están comprendidos en él. Empero, la Sala advierte que ello en modo alguno significa que CAPRESOCA E.S.P. pueda aducir esa razón para eximirse de hacerlo por otros medios que legalmente lo permiten, verbigracia, mediante convenio interadministrativo con la entidad departamental encargada de ejecutar los recursos presupuestales de asistencia social, máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de

<<establecimiento público del orden Departamental, adscrito al Despacho del Gobernador de Casanare>> en cuya Junta Directiva, por lo demás, tiene asiento el Secretario de Hacienda de esa entidad territorial. Por otra parte, le asiste razón al Ministerio de Salud cuando afirma que estos gastos no pueden ser reclamados al Fondo de Solidaridad y Seguridad Social en Salud -FOSYGA. Ciertamente, el Ministerio de Salud no es el obligado y, si en gracia de discusión lo fuera, la observancia estricta del principio de legalidad que gobierna el manejo de los recursos asignados a ese Fondo, le prohibe aplicarlos a fines distintos de los que constituyen su objeto, so pena de las sanciones legales. También tiene razón el Ministerio de Salud en sostener que le es imposible cumplir con la orden de obligar a que por su conducto se vincule al señor GEINER GUALDRÓN al Instituto para Ciegos, ya que este se encuentra adscrito al Ministerio de Educación. Se impone, pues reformar la sentencia de primera instancia por las razones que aquí se han expuesto, atinentes a la falta de sustento legal de las órdenes impartidas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REFÓRMASE la providencia impugnada de 13 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), así: Primero.- TUTÉLASE el derecho a la salud y a la seguridad social de los

señores GEINER GUALDRÓN COMAYAN, MARGARITA CRISTIANO TUAY y JOSÉ OLIVERIO ARIAS mediante el pago de sus gastos de alojamiento, alimentación y transporte y los de sus acompañantes, por resultar indispensable su cubrimiento para que puedan atender su tratamiento médico ambulatorio en Bogotá. Segundo.- ORDÉNASE al Gerente de CAPRESOCA E.P.S., que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia adopte las medidas necesarias para asegurar el pago de los gastos de alojamiento, alimentación y transporte de los reclamantes y de un acompañante por cada uno, por el tiempo que dure su tratamiento médico ambulatorio, mediante la suscripción de un convenio interadministrativo con la entidad de asistencia social que maneje los recursos presupuestales destinados a asistencia social en el Departamento de Casanare. Tercero.- REVÓCASE la orden impartida al Ministerio de Salud para que vinculase al reclamante GEINER GUALDRÓN COMAYAN al Instituto Nacional de Ciegos, por no estar adscrita esta entidad a dicho Ministerio. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, copia de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 1º de noviembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA