CE-25000-23-26-000-1997-13811-01(28207)-2014

ENTIDAD ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ICETEX / NATURALEZA JURÍDICA DEL ICETEX El procedimiento de selección que culminó con la expedición, por parte de la entidad demandada, de la Resolución (…), demandada en este proceso, se adelantó en el año de 1996, época para la cual regía la Ley 80, expedida en el año de 1993, antes de la modificación de la Ley 1150 de 2007. Respecto de las entidades a las cuales aplica, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, (…) Toda vez que el ICETEX es una entidad estatal, a los procedimientos de selección contractual que adelante y a sus correspondientes contratos les resulta aplicable la mencionada Ley 80. Esta Ley consagró en el libro II –de los principios de la contratación estatal-, artículos 23 al 30, lo pertinente al procedimiento administrativo de selección de los contratistas, las modalidades de selección y la adjudicación del contrato estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN /

ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL La acción incoada en esta ocasión por el demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución (…), expedida por el Director del ICETEX, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública (…), cuyo objeto consistió en la adquisición de 110 microcomputadores y la actualización de 173 que ya se encontraban instalados en la entidad. Es de anotar que se trata de la acción pertinente, por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el cual, además, dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 - PARÁGRAFO 1

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL Para determinar si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada

en tiempo, se impone precisar que para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección y se presentó la demanda, la norma que regulaba el término de caducidad de las acciones era la contenida en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 (…) Como se advierte, la norma vigente al momento de presentación de la demanda previó como plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del respectivo acto administrativo -entre ellos se incluye el acto de adjudicación de las licitacionessegún lo ha entendido la jurisprudencia, término que posteriormente fue reducido a treinta 30 días, al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32 introdujo modificaciones al artículo 87 del C.C.A. Pues bien, a la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección contractual que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considere lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizadoo del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le

informe el resultado de la adjudicación –en el evento de que no se hubiese adjudicado en audienciay, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136 / Ley 446 de 1998 – ARTÍCULO 32

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER

ADJUDICATARIO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PÉRDIDA

DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGA DE LA PRUEBA Pasará entonces la Sala a examinar el fondo de la cuestión, no sin antes reiterar que, como en repetidas ocasiones lo ha expresado la Jurisprudencia de esta Sección, si el demandante pretende lograr tanto la nulidad del acto de adjudicación como la indemnización de perjuicios, debe acreditar que la suya fue la mejor propuesta participante en el respectivo procedimiento administrativo de selección y que, por ello, le asiste el derecho de resultar adjudicatario. Ahora bien,

se advierte que en esta oportunidad únicamente se aportaron las propuestas que ocuparon los dos primeros lugares, lo cual no constituye un obstáculo para examinar la cuestión, según lo ha entendido la Jurisprudencia de esta Subsección.

NOTA DE RELATORÍA: Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de mayo 20 de 2013, Expediente 27787, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de agosto 16 de 2012, expediente 19.216, M.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA

DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / PRINCIPIO

DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES /

CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA ETAPA

PRECONTRACTUAL / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL

PLIEGO DE CONDICIONES

[E]n la Ley 80 de 1993 –ley aplicable en el caso concretose encuentran recogidos los principios y las normas que sirven de marco y de sustento para la confección de los pliegos de condiciones. A este respecto es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. (…) La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento de los dictados del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual; por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido

con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal. En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la Administración Pública seleccionar la mejor propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a proponer o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80, vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento administrativo de selección ahora cuestionado, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella persigue, entendido como tal el que resulta más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, así como la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los respectivos pliegos de condiciones. Si bien se ha reconocido que la entidad estatal contratante, como directora del contrato y plena conocedora de las necesidades que a partir de la celebración del futuro negocio jurídico pretende satisfacer, goza de autonomía para elaborar el pliego de condiciones, lo cierto es que dicha autonomía, como esta Corporación lo ha precisado en varias oportunidades , en modo alguno resulta absoluta o ilimitada en tanto la misma debe sujetarse al catálogo de reglas y principios constitucionales que rigen la función pública y sobre todo a aquellos contenidos en el mismo Estatuto de Contratación Estatal. En otras palabras, en ejercicio de la potestad de configuración de los pliegos de condiciones las entidades estatales

contratantes se encuentran facultadas para exigir el cumplimiento y la observancia de los requisitos y condiciones que tanto a la luz de los principios constitucionales y legales que orientan la Contratación Estatal, como de su cometido misional, resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato. En contraposición a la premisa expuesta, se deriva que la amplitud de su facultad no puede extenderse a la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan a la selección objetiva del futuro colaborador de la Administración y sí, por el contrario, obstaculicen o impidan la materialización del referido principio. La jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado que a la entidad le asiste el deber de cumplir con las cargas de claridad y precisión a la hora de establecerlos, cargas que en todo caso deben estar orientadas a la materialización del principio de selección objetiva pues de lo contrario las previsiones que no desarrollen o atenten contra la cristalización de dicho principio, o de todos aquellos que gobiernan la actividad contractual del Estado, serán inaplicadas o anuladas, según corresponda: FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sección Tercera, Consejo de Estado, 30 de julio de 2008, Expediente: 23003, Actor: Constructora Sego Ltda. y otro, Demandado Municipio de Santiago de Tolú. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001,

Exp. 12.294. C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366), actor: Javier Alonso Quijano Alomía, demandado: Empresas Municipales de Cali -Emcali-, referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA

DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / PRINCIPIO

DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES /

CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA ETAPA

PRECONTRACTUAL

[L]a objetividad en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar exclusivamente con arreglo a los diversos factores de selección previamente establecidos por la Administración, así como por la ponderación precisa y detallada de tales criterios de selección; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de escogencia se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen

y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores. Naturalmente que esta norma legal, cuyo contenido concreta el principio de selección objetiva en la contratación estatal, debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los demás principios orientadores de la actividad contractual, como son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la misma Ley 80 de 1993. (…) Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación detallada y precisa, tanto para los proponentes, como para la Administración y para los órganos de control. Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite conocer: i) las reglas con sujeción a las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; ii) los aspectos que serán materia de valoración por parte de la Administración; iii) el puntaje exacto que se asignará a cada uno de dichos factores y iv) la forma en la cual se hará el análisis comparativo de las ofertas. Desde la óptica de la Administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos por ella misma en el pliego de condiciones para la evaluación y comparación de las ofertas; ii) la imposibilidad de desconocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo lo anterior en garantía de los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad, de moralidad y de selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se

verían seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación de la licitación. Para efecto de los controles, porque facilita: i) ejercer el control disciplinario respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las ofertas, con el fin de establecer su responsabilidad; ii) adelantar el control fiscal para determinar si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iii) solicitar el control judicial para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia y el de selección objetiva. Así pues, las entidades estatales honrarán el principio de selección objetiva siempre que cumplan el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO

26

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE

IGUALDAD PRECONTRACTUAL / PRINCIPIOS DE LA ETAPA

PRECONTRACTUAL / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PLAZO PARA EVALUACIÓN DE LA OFERTA Ahora bien, no puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los interesados u oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber en que se encuentra la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas con riguroso apego a los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mayor exigencia determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad estatal contratante de variar los criterios de evaluación y su ponderación. La respectiva entidad estatal al

efectuar el examen comparativo de las propuestas tendrá presente el deber legal que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones, de dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas, de atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a tales estudios; actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, que han sido establecidos por la ley para escoger la propuesta más favorable a la Administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de igualdad en la contratación estatal, ver: Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12037,

M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de 2002, Exp. 12294 del mismo ponente, de 29 de agosto de 2007, Exp.16305, de 3 de diciembre de 2007, Exp. Acumulado 24715, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 4 de junio de 2008, Exp. 17783,

M.P. Myriam Guerrero de Escobar

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD PRECONTRACTUAL / PRINCIPIOS DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / / INEFICACIA DE PLENO DERECHO /

DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL DECAIMIENTO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FACTORES DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA

[S]egún se pudo establecer, adicionalmente, a partir de las observaciones presentadas a la evaluación realizada por la entidad, los oferentes hicieron entrega de sus propuestas sin que supieran cómo iban a ser evaluadas, asunto éste que quedó por entero en manos de la entidad demandada, con lo cual se vulneró lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 y, en esa medida, se trata de unos criterios de evaluación ineficaces de pleno derecho, de conformidad con los dictados de este mismo artículo y según lo ha expresado la Jurisprudencia de esta Subsección en reciente pronunciamiento que ahora ratifica la Sala y que se cita in extensum: (…) En el caso concreto, importante resulta precisar que en virtud de que algunas de las estipulaciones del pliego de condiciones resultan ineficaces de pleno derecho, según los dictados del inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80, por cuanto se hace evidente la vulneración del contenido de la letra e) de esta disposición legal, los factores de evaluación atinentes a los componentes administrativo y financiero deben tenerse por no escritos, sin necesidad de que medie declaratoria judicial en ese sentido. Ahora bien, en tanto las estipulaciones del pliego de condiciones relativas a la calificación de los factores administrativo y financiero resultan ineficaces de pleno derecho, la evaluación llevada a cabo, en relación con estos dos componentes, pierde cualquier soporte jurídico

válido. En este caso, dado que la calificación fue acogida por el Director del ICETEX y con base en ella se tomó la decisión de adjudicar a la sociedad (…), se configura el decaimiento del acto administrativo contentivo de la adjudicación, en lo que a estos componentes –administrativo y financieroconcierne y por tanto la pérdida de su fuerza ejecutoria, en relación con los mismos, de conformidad con la causal contemplada en el numeral dos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho y de derecho.” Así las cosas, únicamente quedaría el factor técnico como criterio de evaluación, lo cual no permite que se realice una selección objetiva, de conformidad con los dictados del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento administrativo de selección y se efectuó la adjudicación del contrato (…)En el caso sub lite se acreditaron serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, originadas en una deficiente elaboración del pliego de condiciones, las cuales no hacían posible realizar una selección objetiva que permitiera conocer cuál era la mejor propuesta, en razón de lo cual, la Resolución (…) se encuentra viciada de nulidad en tanto adjudicó el contrato a la sociedad (…)., con desconocimiento de las previsiones contenidas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66 - NUMERAL DOS / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 24 - NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 27 de 2014, Expediente 24485, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN ILEGAL DEL CONTRATO ESTATAL / NDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL Según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, cuando se adelanta un procedimiento administrativo de selección viciado de ilegalidad, del mismo no puede derivarse una adjudicación legal y válida para ninguno de los participantes; (…) la actora tiene derecho a que le sean reconocidos los gastos en los cuales incurrió en razón de su participación en la licitación (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de diciembre de 1988, Expedientes 3528-3529-3544, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Esta postura se reiteró, entre otras, a través de la Sentencia de septiembre 16 de 2011, Expediente 14580, de esta Subsección.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL CONTRATO /

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ATRIBUCIONES DEL JUEZ / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGA DE LA PRUEBA Si bien la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la Licitación (…) de 1996 traería consigo la consecuente nulidad del contrato celebrado entre (…)., y la entidad pública demandante, producto de dicho procedimiento de selección, advierte la Sala que éste no se allegó al proceso y, en consecuencia, no resulta posible, de forma oficiosa, proceder a dicha declaratoria, toda vez que no se sabe si en efecto se celebró, así como las condiciones del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., mayo veintinueve (29) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13811-01(28207)

Actor: COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORES Y COMUNICACIONES

LTDA. – MICROCOM LTDA.

Demandado: ICETEX

Referencia: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora del proceso en contra de la sentencia del 25 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual se

declaró de oficio la caducidad de la acción y se negaron las pretensiones.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

La sociedad COLOMBIANA DE MICROCOMPUTADORES Y COMUNICACIONES LTDA. –MICROCOM LTDA.-, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 15 de abril de 1997, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR –ICETEX-. En el escrito de la demanda formuló las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: La propuesta presentada por la sociedad MICROCOM LTDA en la licitación pública nacional número 001 de 1,996, abierta y tramitada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR –MARIANO OSPINA PEREZ para la adquisición por compra de 110 microcomputadores que el ICETEX actualmente tiene instalados en sus oficinas de la Dirección General y Regionales a nivel nacional, fue la que ofreció las mejores condiciones para el ICETEX. “SEGUNDA: EL ICETEX, conforme a la parte motiva de la presente sentencia, violó el pliego de condiciones y la Ley 80 de 1.993 y en consecuencia es NULO el acto administrativo contenido en la resolución de adjudicación número 1091 de diciembre 19 de 1.996, expedido por la entidad.

“TERCER: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO

EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR –MARIANO OSPINA PEREZ y/o a LA NACION a pagar a MICROCOM LTDA. a título de indemnización, el valor de la utilidad total que dejó de percibir como consecuencia de no haber sido la firma adjudicataria, más los costos en que incurrió como proponente, los intereses bancarios corrientes, el lucro cesante y el daño emergente causados y sufridos, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la sentencia aplicando los principios de la corrección monetaria”.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación: 2.1. El ICETEX, mediante la Resolución número 0751 del 1º de octubre de 1996, ordenó la apertura de la licitación pública número 001-96, cuyo objeto constituyó la compra de 110 microcomputadores y la actualización tecnológica de 173 microcomputadores instalados en la entidad. 2.2. La evaluación debía realizarse de conformidad con los componentes administrativo, financiero y técnico, por cada uno de los cuales se podía obtener un máximo de 100 puntos. 2.3. En la licitación participaron las siguientes sociedades: i) Zurich S.A.; ii) Internacional Service Trading Limitada -IST Ltda.-; iii) Olivetti Colombiana S.A.; iv) Microcom Ltda.; v) Rubio Mejía Asociados y vi) Alcer Colombia S.A. 1 Folios 2 a 19 del cuaderno No. 1. 2.4. La sociedad actora ocupó el segundo lugar con 71.69 puntos y el primer lugar fue obtenido por la sociedad ALCER COLOMBIA S.A., con un total de 73.70

puntos. 2.5. La entidad pública demandada durante el desarrollo del procedimiento administrativo de selección favoreció indebidamente a la sociedad adjudicataria, para lo cual alteró el sistema de evaluación previsto en el pliego de condiciones, con lo que vulneró tanto la ley como el pliego de condiciones, cuyas conductas sustentó en el escrito de la demanda y que serán expuestas y analizadas a posteriori.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante consideró que se vulneraron las siguientes normas jurídicas: el Código Civil Libro 4º, títulos 1 a 21; el Código de Comercio, libro 3º, título 1º, capítulo III; el Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 87 y 136 (15, 17 y 23 del Decreto 2304 de 1989), así como los respectivos decretos reglamentarios. En cuanto al concepto de violación, expuso la actora expresó lo siguiente: “El acto administrativo de adjudicación, violó los artículos 25, 26, 29 y 30 de la Ley 80 de 1.993, pues la selección o escogencia del ofrecimiento más favorable al ICETEX y a los fines por éste perseguidos se hizo sin sujeción estricta a dichas disposiciones, esto es violatorio flagrantemente y en forma deliberada y descarada de los principios de economía, responsabilidad y deber de selección objetiva y de contera el pliego de condiciones, que es ley de ley para las partes pues el ICETEX debió RECHAZAR la propuesta presentada por ALCER COLOMBIA LTD