CE-25000-23-36-000-2017-00252-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE

PETICIÓN

[E]l encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela lo hizo, mediante escritos remitidos al actor el 24 de julio de 2017 y al Consorcio FOPEP el 28 de julio de este mismo año. (…) no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, como se puso de presente, Coomeva remitió al competente la petición, esto es al Consorcio FOPEP, solicitando a ésta información respecto de a qué EPS estaba realizando los pagos por salud que se descuentan de la nómina del [actor]. Teniendo en cuenta que, por un lado, Coomeva EPS efectuó la remisión respectiva y, por otra parte, FOPEP resolvió la solicitud del actor, se levantará la sanción impuesta a la señora

[M.E.P.Z.] FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad subjetiva del incumplido, consultar la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00252-02(AC)A

Actor: ESTEBAN OSSA COLLAZOS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPY OTRO La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 6 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” declaró en desacato a la Doctora María Eugenia Pérez Zea, en su calidad de Presidente de la EPS Coomeva, de la sentencia de 8 de marzo de 2017 (adicionada el 4 de mayo de 2017) y la sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, amparó el derecho fundamental de petición del accionante, y en consecuencia dispuso: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de Estaban Ossa Collazos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, a través de quien corresponda, en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, brinde respuesta de fondo, en forma clara, precisa y congruente a lo solicitado la petición del 31

de octubre de 2016 elevada por el accionante; y ser puesta en conocimiento del mismo de la manera más eficaz y oportuna”. El 4 de mayo de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en trámite de impugnación, adicionó la sentencia proferida de la siguiente forma: “PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia de 8 de marzo de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Esteban Ossa Collazos vulnerado por la EPS Coomeva y el Fondo de Pensiones Públicas

– FOPEP.

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Coomeva y al Fondo de Pensiones Públicas – FOPEP que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de esta decisión, responda de fondo la petición del señor Esteban Ossa Collazos de 3 de febrero de 2017 y la ponga en conocimiento del mismo de la forma más eficaz y oportuna. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 8 de marzo de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. 1.2. Incidente de desacato Con escrito radicado el 1° de junio de 2017, el accionante, a través de apoderado, presentó incidente de desacato, por cuanto los accionados no han dado cumplimiento al fallo de tutela de la referencia.

El 8 de junio de 2017, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar el contenido de la decisión a Gloria Inés Cortés Arango como Directora General de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP–, a Salvador Ramírez López en calidad de Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la misma entidad, a María Eugenia Pérez Zea como Presidente de la EPS Coomeva, a Griselda Janeth Restrepo Gallego en su calidad de Ministra del Trabajo, a Luis Nelson Fontalvo Prieto como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicho ministerio y al Gerente General del Fondo de Pensiones Públicas –FOPEP–, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciaran al respecto. La Secretaría del mencionado tribunal notificó la anterior decisión a la parte incidentada el 13 de junio de 20171. 1.3. Contestaciones 1.3.1. Gerente General del Fondo de Pensiones Públicas –FOPEP-2 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 16 de junio de 2017, manifestó que con oficio S2017012762 brindó respuesta de fondo a la solicitud del actor, la cual ya había sido resuelta el 1° de marzo de 2017 con oficio S2017003857. Solicitó archivar el incidente de desacato toda vez que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. 1.3.2. Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo3

El 22 de junio de 2017 indicó que la orden de tutela ya había sido cumplida por el Consorcio FOPEP a través de las comunicaciones del 1 de marzo de 2017 y del 16 de junio de 2017, por lo que se trataba de un hecho superado. 1.3.3. Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales4 Con escrito radicado el 22 de junio de 2017, precisó que la solicitud fue resuelta mediante el Oficio 201618003444171 de 11 de noviembre de 2016, la Resolución RDP4006 de 3 de febrero de 2017, el Oficio No. 201740010834551 de 22 de marzo de 2017, el Oficio No. 201714200960631 de 31 de marzo de 2017, algunos enviados por correo postal y otros al correo electrónico del actor. Advirtió la ocurrencia de un hecho superado. 1.4. Providencia consultada Mediante auto de 6 de julio de 20175, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” declaró en desacato a la señora María Eugenia Pérez Zea, en su calidad de Presidente de la EPS Coomeva, de la sentencia de 8 de marzo de 2017 (adicionada por el Consejo de Estado el 4 de mayo de 2017), la sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó dar cumplimiento inmediato a lo dispuesto en el fallo de tutela respectivo. 1 Folios 26 a 34. 2 Folios 36 y 37. 3 Folios 54 a 58. 4 Folios 69 a 76.

5 Folios 48 a 54. Como fundamento de la decisión, señaló que: “En sede de impugnación, el Consejo de Estado, a través de providencia del 04 de mayo de 2017, adicionó la sentencia referida, y ordenó a la EPS Coomeva y al Fondo de Pensiones Públicas FOPEP responder de fondo la solicitud del 3 de febrero de 2017, consistente en la devolución de los dineros por concepto de aportes en salud. (…) En este sentido, para la Sala, el Fondo de Pensiones Públicas FOPEP dio respuesta a la solicitud del accionante, por lo que no se encuentra mérito probatorio para endilgarle incumplimiento del fallo de tutela. No obstante, en el sub judice, no se encuentra acreditado que la EPS Coomeva, a través de su presidente, hubiere dado cumplimiento a la sentencia de tutela, en cuanto no obra en el plenario prueba alguna que lo acredite, como quiera que no rindió informe dentro del desacato. Así, observa la Sala, un incumplimiento al fallo de tutela, y con la ausencia de pronunciamiento por parte de Coomeva EPS, se generó incumplimiento a la orden judicial emitida por el Consejo de Estado el 04 de mayo de 2017. En este sentido, se encuentra que el elemento objetivo del desacato se encuentra configurado, habida cuenta, que la entidad no ha dado cumplimiento al fallo de tutela. Asimismo, el elemento subjetivo se encuentra acreditado, teniendo en cuenta que la Presidente de la EPS Coomeva Dra. María Eugenia Pérez Zea, actuó de manera negligente con las órdenes impartidas en el fallo de tutela; omisión que a todas luces se traduce en una

vulneración del derecho fundamental de petición de Esteban Ossa Collazos. Lo anterior, porque no se advierte que se hubiere adelantado algún trámite para el cumplimiento de la orden judicial”. En cuanto a la sanción, la autoridad judicial precisó: “Así las cosas, debido a la necesidad de adoptar por vía judicial las decisiones que conlleven al cumplimiento de los fallos constitucionales y ante la inactividad de la accionada en el fallo Constitucional, esta Corporación impondrá sanción por desacato a la Dra. María Eugenia Pérez Zea, en su calidad de Presidente de la EPS Coomeva, pues tiene el deber legal y constitucional de cumplir con el fallo de tutela. En consecuencia se impondrá sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá consignar, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta No. 30070-000030-04 DTM Multas y Cauciones Consejo Superior de la Judicatura – Banco Agrario”. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 11 de julio de 2017, el cual fue enviado a las siguientes direcciones6:  estebanossa46@hotmail.com  defensajudicial@ugpp.gov.co  notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co  revistasalu@coomeva.com.co  correoinstitucionaleps@coomeva.com.co  notificacionesjudiciales@mintrabajo.gov.co  notificacionesjudiciales.consorcio@fopep.gov.co 1.5. El informe de Coomeva La Analista Jurídico Regional de Coomeva, mediante escrito del 31 de julio de

2017 manifestó que en cumplimiento del fallo de tutela realizó todas las gestiones administrativas internas con el fin de emitir una respuesta clara, precisa y congruente. En ese sentido, afirma que le informó al accionante que había remitido su petición al FOPEP requiriéndolos con el fin de que alleguen las pruebas de los pagos realizados por concepto de aportes a salud a través de la nómina del señor Ossa Collazos, comoquiera que no registra en sus bases de datos, pagos compensados en favor de Coomeva, y que la afiliación del actor es en calidad de beneficiario de su hija. Aportó copia de las respuestas señaladas, visible a folios 73 B a 82 B. 1.6. La solicitud de nulidad El Analista Jurídico de Coomeva de la Regional Centro Oriente, solicitó la nulidad del trámite incidental, comoquiera que afirmó que la señora María Eugenia Pérez Zea no fue notificada de la apertura del incidente y que además, ella no ostenta el cargo de Presidenta de Coomeva como se afirmó por parte del a quo, pues la persona encargada de dar cumplimiento a los fallos de tutela, es el señor Luis Alfonso Gómez Arango en su calidad de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos Judiciales. 1.7. De la insistencia Mediante memorial recibido en la Secretaría General del Consejo de Estado el 8 de agosto de 2017, el señor Ossa Collazos insistió en el incumplimiento de la sentencia de amparo para lo cual cuestionó los descuentos que le han sido realizados por parte de la UGPP por concepto de aportes a salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia 6 Según constancia que obra a folio 55 del expediente. Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó a la señora María Eugenia Pérez Zea, en su calidad de Presidente de la EPS Coomeva, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta a la señora María Eugenia Pérez Zea, y si la misma incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 8 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, adicionada por el Consejo de Estado mediante providencia de 4 de mayo de 2017, en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra

el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 7 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione

con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa

demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”8. 2.4. Caso concreto 7 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela9, sino además verificar la responsabilidad subjetiva10. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 4 de mayo de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dispuso: “PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia de 8 de marzo de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Esteban Ossa Collazos vulnerado por la EPS Coomeva y el Fondo de Pensiones Públicas

– FOPEP.

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Coomeva y al Fondo de Pensiones Públicas – FOPEP que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de esta decisión, responda de fondo la petición del señor Esteban Ossa Collazos de 3 de febrero de 2017 y la ponga en conocimiento del mismo de la forma más eficaz y oportuna”. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, efectuada el 1° de junio de 2017 por el actor, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar del contenido de la decisión a María Eugenia Pérez Zea como Presidente de la EPS Coomeva, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara al respecto. Pese a que el referido fue enviado a los correos electrónicos revistasalu@coomeva.com.co y correoinstitucionaleps@coomeva.com.co (constancia visible a folio 26), el término concedido venció en silencio. De lo expuesto se tiene que el encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela lo hizo, mediante escritos remitidos al actor el 24 de julio de 2017 y al Consorcio FOPEP el 28 de julio de este mismo año. En este punto debe precisarse que la orden de amparo se circunscribió al

siguiente aspecto: “(…)[El actor] puso de presente que el 3 de febrero de 2017 presentó, en ejercicio del derecho de petición, ante Coomeva EPS, la [solicitud de] 9 Fase objetiva. 10 Fase subjetiva. devolución del mencionado dinero, y que el 14 de febrero de este mismo año le dieron respuesta en el siguiente sentido: “(…) cordialmente le indicamos dirigir su solicitud al CONSORCIO FOPEP 2015, para que ellos tomen las medidas pertinentes teniendo en cuenta que a la fecha no han realizado el abono de los aportes indicados a Coomeva EPS” De igual manera señaló que en la misma comunicación, Coomeva aclaró que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993 “los pensionados forman parte de los afiliados al plan obligatorio de salud, por lo que el CONSORCIO FOPEP 2015 aplica el descuento por este concepto, desde el ingreso a nómina y es girado directamente a la EPS donde el pensionado se encuentra afiliado” (…) De las pruebas e informes rendidos en el proceso, se advierte que Coomeva EPS no respondió de fondo la solicitud elevada por el actor, y le sugirió que remitiera su petición al FOPEP “teniendo en cuenta que a la fecha no han realizado el abono de los aportes indicados a Coomeva EPS” El artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 establece que si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, ésta debe informar tal circunstancia al interesado dentro de los 5 días siguientes al de su recepción, y que, dentro del mismo término, debe remitir la petición al competente y enviar copia

del oficio remisorio al peticionario” (negrillas fuera de texto) De lo anterior se concluye que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, como se puso de presente, Coomeva remitió al competente la petición, esto es al Consorcio FOPEP, solicitando a ésta información respecto de a qué EPS estaba realizando los pagos por salud que se descuentan de la nómina del señor Esteban Ossa Collazos. Teniendo en cuenta que, por un lado, Coomeva EPS efectuó la remisión respectiva y, por otra parte, FOPEP resolvió la solicitud del actor, se levantará la sanción impuesta a la señora María Eugenia Pérez Zea. Ahora bien, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que en efecto, a la señora María Eugenia Pérez Zea, no se le notificó en forma personal, como lo exige este trámite incidental por su característica sancionatoria, y que, de conformidad con lo señalado por el Analista Jurídico de la EPS, ella no ostenta la calidad de Presidente de Coomeva. Sin embargo, en punto de la solicitud de nulidad, debe señalar la Sala, que al advertir el cumplimiento de la orden de amparo, resulta inane retrotraer el proceso, pues desde este momento, se advierte que no hay lugar a confirmar la sanción impuesta. De tal forma que, al advertir que la EPS Coomeva ha dado cumplimiento a la orden de amparo, que en específico le exigía a la entidad remitir al competente la solicitud del señor Ossa Collazos, y comoquiera que tal remisión se hizo efectiva

mediante escrito recibido en el Consorcio FOPEP el 28 de julio de este año, debe levantarse la sanción impuesta y en consecuencia, resulta inocuo pronunciarse respecto de la nulidad propuesta. Finalmente, no son de recibo los argumentos expuestos por el señor Ossa Collazos en el memorial de 8 de agosto de 2017, comoquiera que pretenden cuestionar el fondo de la decisión adoptada por la entidad accionada, más no el cumplimiento de la precisa orden del fallo de 4 de mayo de 2017, la cual consistía en dar respuesta a la petición elevada por el actor, lo que ya aconteció. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” que declaró en desacato a la señora María Eugenia Pérez Zea, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero