CE-41001-23-31-000-2004-00006-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN POPULAR - Que ordenó el diseño y construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales del Municipio de Neiva / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma incumplimiento y revoca la multa impuesta [E]n noviembre de 2016 la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., informó que hasta ahora se estaba culminando la ejecución del contrato de consultoría 015 de 2009, suscrito con el Consorcio Neiva 2009, (…) es decir, para ese entonces aún no se contaban con los insumos esenciales para la construcción y puesta en operación de la planta de tratamiento, circunstancia esta que, a todas luces, demuestra un incumplimiento injustificado de la orden judicial objeto de análisis. No obstante, al estudiar el elemento subjetivo de la responsabilidad, advierte la Sala que el a quo sancionó con multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a los doctores [J. C. H. G.] y [A. N. C.], con fundamento en que fungieron como gerentes de EPN al tiempo de proferirse el fallo de segunda instancia e iniciarse el término fijado para su cumplimiento”, es decir, en su condición de ex gerentes de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P. (…) como quiera que el señor [J. C. H. G.] se desempeñó como gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., entre el 8 de julio de 2009 y el 31 de septiembre de 2011 y que el señor [A. N. C.] ejerció el mismo

cargo entre el 1 de enero de 2012 y el 1 de diciembre de 2015, no resulta procedente imponerles sanción pecuniaria alguna en tanto no fungen en la actualidad como representantes legales de la entidad incumplida. En consecuencia, la Sala revocará la multa impuesta a los doctores [J. C. H. G.] y [A.

N. C.] y ordenará al a quo que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato en contra de la doctora [C. O. S.], que es la persona que actualmente se desempeña el cargo de Gerente General de las EMPRESAS PÚBLICAS DE

NEIVA S.A. E.S.P.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la competencia del Juez de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Respecto al elemento subjetivo de la responsabilidad por desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Exp: 2015-02098-01, C.P. María Elizabeth García González. Respecto a los elementos constitutivos de la responsabilidad por desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-399 de 2 de julio de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00006-02(AC)A

Actor: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA - AUSPDH Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído del 20 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante el cual se sancionó a los doctores JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ y AURELIO NAVARRO CUELLAR, en calidad de ex gerentes de la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., con multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido la sentencia de acción popular proferida el 27 de junio de 2005.

I-. ANTECEDENTES

1.1. La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA - AUSPDH, por intermedio de su presidente, promovió una acción popular ante el Tribunal Administrativo del Huila, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos: al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la salubridad pública, a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes y

a los derechos de los usuarios y/o suscriptores del servicio público de alcantarillado, los cuales se estimaban vulnerados por el DEPARTAMENTO DEL HUILA, el MUNICIPIO DE NEIVA, la sociedad EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE NEIVA E.S.P., la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA (CAM) y por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA (CORMAGDALENA). 1.2. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2005, resolvió: “Primero. Declarar no probadas las excepciones de “Inexistencia de obligación a cargo del Municipio”; “Inexistencia de la obligación a cargo del Departamento” e “inexistencia de la obligación a cargo de Cormagdalena” propuesta por cada una de dichas entidades. Segundo. Se declaran responsable de la violación de los derechos colectivos relativos al goce del ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la salubridad pública; la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, al Municipio de Neiva, a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., al Departamento del Huila, a la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena – CAM y a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA.

Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior se ordena a las demandadas Municipio de Neiva, a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., al Departamento del Huila, a la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM y a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, que en concurso mancomunado de recursos técnicos, institucionales y financieros, con la vinculación de otras entidades e instituciones del orden Nacional e internacional, recurriendo a los recursos del crédito si fuere preciso y previo agotamiento de los procedimientos legales, dispondrá que a más tardar en la vigencia del 2006, se defina, luego de la actualización y precisión de los estudios correspondientes, el sistema de tratamiento de aguas residuales del Municipio de Neiva, su diseño y costo, para que también a más tardar en el año 2011, se haya construido y garantizado el funcionamiento de al menos una de las tres plantas de tratamiento proyectadas y que antes de finalizar el año 2015, se dé una solución completa al problema de contaminación por aguas residuales que el Municipio de Nieva descarga al río Magdalena sin ningún tratamiento, solución que comprende la realización de las obras a sus similares según las definiciones técnicas, relacionadas a folios 650 a 659 del expediente y a las cuales se hizo mención en esta providencia en el literal b) del acápite correspondiente a la responsabilidad del Municipio.

Cuarto: Fijar como incentivo la suma de tres millones quinientos ochenta mil pesos ($3.580.000.), a favor de La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DEL HUILA y el ciudadano

JORGE ENRIQUE TOVAR ARIAS, a prorrata de las demandadas, valor que será cancelado dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. (…)”

1.3. La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA

(CAM) interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia del 11 de junio del 2009, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Segundo: ENTIÉNDASE que la orden de prestar el concurso técnico, institucional y financiero, se debe desarrollar dentro del marco o en la proporción que determinen las precisas competencias constitucionales y legales de las demandadas, para lograr que dentro de los plazos previstos por el a-quo, la comunidad de Neiva solucione completamente el problema de contaminación por aguas residuales vertidas en el cauce del río Magdalena sin ningún tratamiento, en los términos y condiciones dispuestos por el Tribunal Administrativo del Huila en su fallo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.” 1.4. El 14 de septiembre de 2012, la asociación actora formuló ante el Tribunal Administrativo del Huila incidente de desacato1 en contra de todos los demandados, por el presunto incumplimiento del fallo de acción popular proferido el 27 de junio de 2005 por el Tribunal Administrativo del Huila, el cual fue confirmado por el Consejo de Estado2, en lo referente a la definición del sistema de tratamiento de aguas residuales del municipio de Neiva, su diseño y su costo y

la construcción y funcionamiento de al menos una de las tres plantas de tratamiento proyectadas para el año 2011 y que antes de finalizar el año 2015, se dé solución completa al problema de contaminación por aguas residuales que el municipio de Neiva descarga en el río Magdalena por aguas residuales que el Municipio de Nieva descarga al río Magdalena, sin ningún tratamiento. 1.5. Mediante auto del 6 de diciembre del 20123, el Tribunal Administrativo del Huila le corrió traslado a los demandados, por el término de 3 días, para que se pronunciara al respecto. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 20 de septiembre de 2016, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: 1 Folios 1 a 4 del Cuaderno 1 incidental. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Bogotá, D.C., 11 de junio de

2009. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. REF: Expediente núm. 41001-23-31-000-200400006-01. Acumulado exp. Núm. 41001-23-31-000-2004-00464-00. Acción Popular. Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. Actores: Asociación de Usuarios de Servicios Públicos del Departamento del Huila (AUSPEDH) y Otro. 3 Folio 8 del Cuaderno 1 incidental.

“PRIMERO: DECLARAR a JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ,

identificado con C.C. No. 12’132.450 y AURELIO NAVARRO CUÉLLAR, identificado con C.C. No. 12’115.882, responsable por el desacato de las providencias que se han citado ampliamente.

SEGUNDO: SANCIONAR a JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ y a AURELIO NAVARRO CUÉLLAR, cada uno con una multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de esta decisión, en favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo; la que deberán pagar dentro de los (10) días siguientes a la notificación de la decisión.

La anterior multa es convertible en arresto a razón de un día de arresto por cada salario mínimo mensual legal vigente y que será cumplido en las instalaciones del Comando de la Policía Metropolitana de Neiva, si a ello hubiere lugar. Para el efecto se librarán por secretaría las órdenes que sean del caso.

TERCERO: EXIMIR de responsabilidad del presente incidente de

desacato a HÉCTOR ANÍBAL RAMÍREZ ESCOBAR, PEDRO HERNÁN

SUÁREZ TRUJILLO, LUIS JORGE PAJARITO SÁNCHEZ, CIELO

GONZÁLEZ VILLA, LUIS GUILLERMOS VÉLEZ CABRERA, JULIO

CÉSAR TRIANA QUINTERO, CARLOS MAURICIO IRIARTE

BARRIOS, REY ARIEL BORBÓN ARDILA, ALBERTO VARGAS ARIAS,

ALAÍN HOYOS HERNÁNDEZ, CARLOS ALBERTO CUÉLLAR

MEDINA, HORACIO ARRIYAVE SOTO, JUAN GONZALO BOTERO

BOTERO, JUAN MANUEL GUZMÁN HERRERA y AUGUSTO GARCÍA

RODRÍGUEZ.

CUARTO: REMITIR copia de esta providencia al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

QUINTO: REMITIR el expediente al Consejo de Estado en consulta de la presente decisión.” La decisión en mención fue adoptada por el a quo con fundamento en las siguientes consideraciones:  A la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., “le correspondía ejecutar el proyecto por ser la unidad ejecutora del plan maestro de agua y saneamiento básico de Neiva, lo que incluye: i) elaboración de estudios y diseños para la implementación del proyecto

(procesos de tratamiento de aguas residuales, selección de dichos procesos, estudio de factibilidad del sistema óptimo de tratamiento y estudio de impacto ambiental de la PTAR; ii) compra del predio o predios donde se materializará el proyecto; iii) adelantamiento de los trámites legales y administrativos para la expedición de uso del suelo, tramitación de la licencia ambiental y de construcción del proyecto; iv) presentación del proyecto por ventanilla única; v) someter el proyecto de aprobación por parte del Comité del PDA Huila; vi) adelantamiento de los procesos contractuales y construcción del proyecto en sus diferentes fases.  Las entidades demandadas, de común acuerdo, trazaron una ruta de trabajo denominada “Cronograma de la implementación del Pre-tratamiento de la PTAR Neiva”, el cual fue allegado al proceso el 21 de mayo de 2013. El Tribunal solicitó que fuese ajustado y se obtuvo como resultado:

N ACTIVIDAD RESPONSABL CUMPLIMIENT OBSERVACION o E O ES 1 Por definir EPN 1 mes cronograma del diseñador 2 Presentación de EPN 4 meses los estudios y diseños definitivos 3 Reunión con las Convocar EPN 1 mes entidades para análisis de los estudios y diseños para continuar con los procesos 4 Trámite Gobernación 3 meses Asamblea Departamental y 1. Una vez sanción surgido este Ordenanza por trámite se parte del señor continúa con la Gobernador siguiente 5 Elaboración de Gobernación 2 meses actividad. convenio GOBEPN 2. Una vez 6 Avalúo de predio EPN 1 Mes surtidas estas 7 Tramitación del EPN y 1 mes etapas se dará POT Neiva y Planeación inicio al proceso otros trámites precontractual, legales contractual y 8 Compra de EPN 1 mes ejecución de predio de la obras para lo PTAR cual se 9 Cofinanciación convocará por parte de las nuevamente a entidades las partes para la CAM CAM 2 meses unas elaboración del MUNICIPIO MUNICIPIO vez adquirido cronograma que DEPARTAMEN GOBERNACIO el predio contemple el desarrollo de TO N este proceso. CRM CRM 7 meses a partir de la presentación del proyecto 10 Audiencia CAM-EPN 1 mes Pública 11 Tramitación de EPN-CAM 5 meses la licencia ambiental 12 Presentación del MUNICIPIO – 1 mes proyecto PTAR EPN por ventanilla única 13 Aprobación final MUNICIPIO – 1 mes

del proyecto por EPN comité PDA 14 Cierre financiero EPN – FIA 1 mes del proyecto – fuentes de recursos FIA - El 28 de noviembre de 2013 comenzaron a correr los términos para el cumplimiento de dicho cronograma, pero esto no ocurrió por cuanto: “a) El 28 de diciembre de 2013 EPN debió haber definido el cronograma del diseñador del proyecto de la PTAR, lo que solo vino a suceder el 12 de marzo de 2014 (F. 972 a 973); haber realizado la reunión con las entidades para análisis de los estudios y diseños para continuar con los procesos y ello solo sucedió el 17 de enero de 2014, según lo indica el incidentado Aurelio Navarro Cuéllar (F. 118); efectuar el avalúo del predio bajo el entendido que se trataba de su actualización porque Fedelonjas – Lonja de Propiedad Raíz del Huila lo había efectuado el 30 de julio de 2013 (F. 1240 a 1260) y ello se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2014 (F. 1808 vro. A 1831). b) La presentación de los estudios y diseños definitivos debió ser efectuado el 28 de marzo de 2014 lo que no se hizo porque el 2 de mayo de 2014 (f. 993, 994 y 1012 a 1044) se presentó el mismo pero faltando el informe de ingeniería de detalle que sólo se definiría una vez se adquiera el predio, tal como lo reportó el informe del jefe de la oficina asesora de planeación de EPN el día 2 de mayo de 2014 (F. 1012 a

1044). c) El 28 de febrero de 2014 debió estar sancionada la Ordenanza que autorizaba la adición presupuestal para transferir a EPN el aporte del departamento del Huila para la compra del predio, lo que no se hizo porque para ese momento no se había tomado por parte del gerente de EPN una decisión al respecto y en esa medida el 12 de mayo de 2014 con la Ordenanza 006 de ese año se efectuó la adición (F. 1147, 1150 y 1725). d) El 28 de abril de 2014 como la adquisición del predio no estaba definida por el gerente de EPN, no se suscribió el convenio interadministrativo mediante el cual el departamento del Huila transfería a EPN su aporte para la compra del predio, ello se hizo el 1º de agosto de 2014 (F. 1646 a 1650). e) El 28 de mayo de 2014 debió realizarse el trámite del POT y otros trámites legales, lo cual no está acreditado en el presente asunto. f) El 28 de junio de 2014 debía estar materializada la adquisición del predio para la construcción de la PTAR, lo que solo vino a realizarse el 10 de noviembre de 2014, mediante la escritura pública No 3722 de la Notaría Tercera del Círculo de Neiva y el registro de la misma se produjo el día 12 siguiente (F. 1782 a 1790), sin haberse surtido la entrega del inmueble al comprador pues ello sólo acaeció el día 19 de agosto de 2015 según el acta de entrega firmada (F. 1969 a 1971) y ello

ha incidido para que el estudio de factibilidad, diseños y licencias no se hayan adelantado. g) La cofinanciación del proyecto por parte del municipio de Neiva, CAM y departamento del Huila debía estar asegurada para el 11 de febrero de 2015 y por parte de Cormagdalena 7 meses después de presentado el proyecto, sin embargo ninguna de las situaciones anteriores ha sido acreditada, pues como se ha mencionado el diseño definitivo no se ha acreditado que se realizó ni tampoco se ha llevado a cabo el trámite de las licencias necesarias, por el contrario, Cormagdalena ha arrimado certificaciones indicando que en dicha entidad no se ha registrado ni presentado el proyecto para luego ser sometido al OCAD, siendo la más reciente la expedida el 18 de abril de 2016 por si Director Ejecutivo (F. 2003). h) Tampoco se ha llevado a cabo la realización de las actividades enunciadas en los numerales 10ª 13 del anterior cronograma, pues no obra prueba de que ello haya sucedido y contrario sensu, al estar dichas actividades sujetas a la adquisición del lote de terreno donde habría de realizarse la construcción de la PTAR, como la entrega del mismo se produjo el 19 de agosto de 2015 es evidente que las tareas anotadas aún no se han realizado.” - Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila concluyó, que el sistema de tratamiento de aguas residuales en la ciudad de Neiva no ha empezado a funcionar y ni siquiera se ha concluido el estudio y diseño del mismo, lo cual debió haber ocurrido en febrero del año 2011. - El a quo encontró que las entidades distintas a la sociedad EMPRESAS

PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., “debían ser relevadas de toda culpabilidad y por ende de responsabilidad en el trámite incidental”, toda vez que no podían proceder a la cofinanciación del proyecto sin que la mencionada empresa de servicios públicos hubiera elaborado, estructurado y realizado la obtención de las licencias requeridas para la ejecución del proyecto. - En consecuencia, respecto de los señores JUAN CARLOS HERRERA GUTIERREZ y AURELIO NAVARRO CUÉLLAR, quienes al tiempo de proferirse el fallo de segunda instancia e iniciarse el término para su cumplimiento fungieron como gerentes de la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., el Tribunal encontró que habían incurrido en conductas culposas que generaron el incumplimiento del fallo de acción popular.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala se estima pertinente pronunciarse respecto de: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; iii) la responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; iv) la responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; para posteriormente dirimir v) el caso concreto. 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de agosto 5 de 19984, esta Corporación resulta competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta a los doctores JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ y AURELIO NAVARRO CUELLAR, en calidad de ex

gerentes de la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA S.A. E.S.P., mediante providencia del 20 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

3.2. LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION

POPULAR El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad 4 Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. competente en el curso del trámite de la acción popular, que tiene como propósito buscar el cumplimiento de la sentencia5 y eventualmente puede traer como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial.

Una vez impuesta la sanción, ésta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido6, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional7. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta8, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento (elemento objetivo) y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial (elemento subjetivo). Esto sin perjuicio de que, a su vez, pueda adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo9. 5 Así lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 2010 y la Sección Primera del Consejo de Estado en el auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-205-02098-01. 6 “El grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden judicial, en virtud de lo cual el Juez debe verificar su hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la

corrección de la sanción más no la legalidad de la sentencia en la cual se dio la orden que se alega incumplida”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 17 de noviembre de 2016, Radicación 23001-23-33-000-2013-00361-02, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 En relación con este aspecto, la Sección Primera, en auto del 16 de marzo de 2017, señaló: “En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. 8 Evidentemente, la competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido

reabrir el debate constitucional. 9 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-086 de 2003 señaló: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se 3.3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL OBLIGADO A DAR CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL Para que la imposición de la sanción por desacato se ajuste a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado el elemento OBJETIVO, el cual hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona en cargada de ejecutarla la interior de la entidad responsable.

En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para valorar el aspecto objetivo de la responsabilidad por desacato, toda vez que de allí se desprenden los siguientes elementos: “(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”10. 3.4. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL OBLIGADO A DAR CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL El desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción; además de demostrar la inobservancia de la orden. dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. (…)Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la

consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” 10 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala11 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. De otro lado, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “Ahora bien, se advierte que esta Sala frente a la finalidad del incidente de desacato, en fallo de 24 de septiembre de 201512, retomó el criterio jurisprudencial que había sido abandonado a partir del auto de 11 de julio de 201313, en el sentido de considerar que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo y, por tanto, es considerado como una de las herramientas más efectivas que el ordenamiento jurídico contempla para obtener el cumplimiento de las órdenes judiciales. En consecuencia, en el

evento en que se verifique el cumplimiento del fallo de tutela, sin importar en la instancia en que se encuentre el incidente, o incluso posterior al mismo, resulta viable