CE-SEC2-EXP1969-N0317

CORRECCION DE LA DEMANDA - Oportunidad para hacerla; improcedencia de solicitud ante la segunda instancia / DESISTIMIENTO - Procedencia del desistimiento parcial del litigio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejero ponente: BELISARIO ARCINIEGAS BogotÆ, D. E, marzo diez y siete (17) de mil novecientos sesenta y nueve (1969) Radicaci(cid:243)n nœmero: 0317

Actor: JORGE ESGUERRA ROBLES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Y OTRO El apoderado del seæor Jorge Esguerra Robles en el presente juicio, apel(cid:243) del auto de fecha 21 de junio de 1968 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual esa entidad declar(cid:243) la nulidad de todo lo actuado en este negocio a partir del auto de admisi(cid:243)n de la demanda.

Llegado el expediente al Consejo, en auto de fecha 4 de octubre del aæo de 1968 se orden(cid:243) pasar el negocio al Ministerio Pœblico por cinco (5) d(cid:237)as, y en el de fecha 31 de los mismos meses y aæos se dispuso fijarlo en lista por cuatro (4) d(cid:237)as. Dentro de la fijaci(cid:243)n en lista el apoderado del seæor Esguerra Robles manifiesta que, con apoyo en el art(cid:237)culo 128 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo corrige su demanda en los tØrminos que consigna en su memorial de 14 de noviembre del

aæo pasado, y solicita que se le admita esa correcci(cid:243)n, y en otro memorial de la misma fecha pide apoyÆndose en el art(cid:237)culo 126 de la misma obra, y "para fijar en definitiva la cuant(cid:237)a aritmØtica de lo exigible en l(cid:237)quido y legalmente reclamable, por concepto de primas o subsidios de la Ley 68 de 1963", valores que le hubieren podido corresponder al seæor Esguerra Robles como empleado civil del ramo de defensa nacional, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expida certificaci(cid:243)n sobre el valor l(cid:237)quido de las primas de antig(cid:252)edad, actividad, alimentaci(cid:243)n, y subsidio familiar y del valor l(cid:237)quido probable pensional en la forma indicada en el citado memorial. Es necesario anotar que el negocio ha venido al Consejo de Estado en apelaci(cid:243)n del auto de fecha 21 de junio de 1968 que declar(cid:243) la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y no en apelaci(cid:243)n de sentencia, pues Østa no se ha proferido por el inferior. Por eso esa entidad en la providencia de 23 de julio de dicho aæo expresa que concede el recurso de apelaci(cid:243)n "oportunamente interpuesto" contra el auto en referencia. Por tal motivo al llegar el expediente al Consejo de Estado se le dio al recurso concedido contra aquel auto, la tramitaci(cid:243)n indicada teniendo en cuenta lo dispuesto por el art(cid:237)culo 502 del C(cid:243)digo Judicial en relaci(cid:243)n con el 282 del C(cid:243)digo

Contencioso Administrativo ya que el auto en que se decret(cid:243) la nulidad fue proferido por el Tribunal antes de la citaci(cid:243)n para sentencia. Lo que significa que el inferior no puso tØrmino a la primera instancia de este negocio, con la respectiva sentencia. Es consecuencia obvia de lo anterior, que los dos pedimentos que ha hecho el apoderado del actor no pueden ser admitidos por esta Sala, por las siguientes razones: Es cierto que el art(cid:237)culo 128 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo permite corregir la demanda hasta el œltimo d(cid:237)a de la fijaci(cid:243)n en lista, pero esta disposici(cid:243)n es aplicable cuando el respectivo Tribunal Administrativo, o el Consejo de Estado conocen de determinado negocio como juez a quo. Es decir, cuando ante el Tribunal se tramita un negocio en primera instancia o ante el Consejo en œnica instancia pero no cuando esta œltima entidad conoce de un negocio como juez ad quem. En ningœn caso dentro de la fijaci(cid:243)n en lista de un negocio que ha subido al Consejo de Estado en apelaci(cid:243)n de un auto interlocutorio. Esto es l(cid:243)gico porque si en el actual momento procesal se admitiera la correcci(cid:243)n de la demanda, el Consejo de Estado asumir(cid:237)a de una vez el conocimiento del negocio. Como el pedimento contenido en el œltimo memorial del apoderado del seæor Esguerra Robles implica una solicitud de pruebas, y dentro de la tramitaci(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n del mencionado auto interlocutorio, la ley no autoriza la

prÆctica de ninguna prueba, tampoco puede prosperar la solicitud sobre expedici(cid:243)n de certificaciones por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sobre los puntos a que se refiere el seæor apoderado. As(cid:237) las cosas, la Sala entra a decidir sobre el fundamento de la apelaci(cid:243)n interpuesta contra el auto de 21 de junio de 1968 en que el Tribunal declar(cid:243) la nulidad de todo lo actuado en este negocio a partir del auto admisorio de la demanda. En ejercicio de la acci(cid:243)n de plena jurisdicci(cid:243)n el seæor apoderado, en el libelo de demanda de fecha 9 de mayo de 1966, solicita la nulidad del Acuerdo nœmero 2(cid:176) del 1(cid:176) de ener(cid:243) de 1966 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de la Resoluci(cid:243)n nœmero 2018 del 23 de marzo de dicho aæo, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional y el restablecimiento de su poderdante especialista segundo de la Caja, "en goce de una asignaci(cid:243)n pensional jubilatoria equivalente a las dos terceras partes de la asignaci(cid:243)n de su empleo". La demanda fue presentada el 9 de mayo de 1966, es decir, cuando ya estaba en vigencia el Decreto-ley nœmero 528 de 1964, pero antes de entrar en vigor el Decreto reglamentario 2061 del mismo aæo. Aquel decreto, en el literal a) del numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 32, hizo de conocimiento

de los tribunales en primera instancia las acciones de plena jurisdicci(cid:243)n de carÆcter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en las cuales se controviertan actos del orden nacional, y cuya cuant(cid:237)a sea inferior a $ 50.000.00. El reglamentario desarroll(cid:243) e hizo fÆcilmente aplicable lo que hab(cid:237)a dispuesto el 528 sobre cuant(cid:237)a y competencia, pues esas normas detalladas sobre la manera de determinar la cuant(cid:237)a y consiguientemente la competencia, no pueden ser aplicadas desde la vigencia de este œltimo decreto sino desde el 2 de agosto de 1966, fecha en que entr(cid:243) a regir el Decreto 2061. Lo anterior traer(cid:237)a como consecuencia l(cid:243)gica el que la nulidad no comprendiera toda la actuaci(cid:243)n, sino solamente aquella que se haya desarrollado con posterioridad al 2 de agosto de 1966, en el supuesto de que la cuant(cid:237)a no hubiera sido especificada y fijada por el demandante en menos de $ 50.000.00, tal como lo afirma en la demanda y lo explica en su memorial visible a folios 67 y 68. Especificada la cuant(cid:237)a por el demandante la Sala no encuentra elemento probatorio que corrobore la afirmaci(cid:243)n del seæor Fiscal, acogida por el Tribunal, y por ello no halla procedente la declaraci(cid:243)n de nulidad de la actuaci(cid:243)n, menos cuando hay que tener en cuenta que el apoderado con facultades suficientes y en memorial de fecha 10 de junio de 1968 desiste de las peticiones que se refieren al

reconocimiento de lÆ suma de $ 3.600.00 por concepto de prima de actividad en el servicio, por el lapso del 1(cid:176) de enero de 1961 a diciembre inclusive de 1962. El Tribunal en la providencia apelada no admite este desistimiento porque considera que de conformidad con el art(cid:237)culo 461 del C(cid:243)digo Judicial aplicable por mandato del art(cid:237)culo 282 del C(cid:243)digo Civil las partes pueden separada o conjuntamente desistir del pleito, reconvenci(cid:243)n, incidente o recurso que hayan propuesto en Øl, y que en el memorial no se desiste ni del pleito, ni de reconvenci(cid:243)n, incidente o recurso, sino de una de las peticiones de la demanda. La Sala no estÆ de acuerdo con esta apreciaci(cid:243)n del a quo porque en el procedimiento contencioso administrativo la expresi(cid:243)n pleito equivale a negocio, acci(cid:243)n, o lo que es lo mismo a la materia objeto de la controversia. De manera que si se puede desistir del pleito en su totalidad, no se ve por quØ no se pueda desistir parcialmente de algœn punto de la misma controversia. Por consiguiente, bien pudo el demandante desistir de la solicitud sobre reconocimiento de la suma de $ 3.600.00 por concepto de prima de actividad en el servicio, por el lapso a que hace referencia. En esta forma se robustece la conclusi(cid:243)n de que el presente negocio es de cuant(cid:237)a inferior a $ 50.000.00 por lo cual la competencia para definir el conflicto planteado por el demandante, corresponde al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca en primera instancia. A virtud de lo expuesto, la Secci(cid:243)n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, revoca el auto apelado y ordena que vuelva al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que estudie la correcci(cid:243)n de la demanda y continœe la tramitaci(cid:243)n y pronuncie el fallo correspondiente. C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese y devuØlvase el expediente al Tribunal de origen. Este fallo fue discutido y aprobado por la mencionada Sala en sesi(cid:243)n de fecha 7 de marzo de 1969.

BELISARFO ARCINIEGAS, NEMESIO CAMACHO R, ANDRES HOLGUIN,

ALVARO OREJUELA GOMEZ, JORGE A. TORRADO, SECRETARIO

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