CE-SEC3-295-EXP1970-N1123

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE OPERACIONES

ADMINISTRATIVAS / ACCESO A BENEFICIO TRIBUTARIO / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE

LAS CARGAS PÚBLICAS / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / REPARACIÓN

DE PERJUICIOS / CAUSACIÓN DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO

PARTICULAR / DECLARACIÓN DE NULIDAD / ACTO REGLAMENTARIO / EFECTO ERGA OMNES / ACTO ADMINISTRATIVO SUBJETIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL RECURSO

JUDICIAL / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VENCIMIENTO DEL

TÉRMINO PROCESAL

[E]n la Comunidad Política nadie tiene derecho a que la Ley formal o material se modifique en su exclusivo beneficio, ni a erigirse en sujeto perjudicado cuando no se ha alterado en contra suya la igualdad de las cargas públicas. En el presente caso se ha pretendido con la demanda obtener la reparación de un derecho individual presuntamente lesionado por Acto Administrativo de carácter particular y no general, siendo del caso recordar que si la declaración de nulidad del Acto Reglamentario surte efecto "erga omnes", no ocurre así cuando el Acto es subjetivo. De todas maneras la parte demandante al formular una de las súplicas que conforman la acción contemplada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, lo ha hecho extemporáneamente, porque aún tomando como día

inicial del término el de la ejecución del Acto, día que se confunde con el de la verificación del reembolso, ese término estaba más que vencido.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 67

CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CAUSACIÓN DE

PERJUICIOS / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CLASES DE ABUSO DEL DERECHO / PRINCIPIO DE CLARIDAD / FILOSOFÍA DEL DERECHO Esa Circular fue palmariamente un Acto Administrativo, y si ella fue la causa de los perjuicios cuya indemnización se demanda, no podía escapar al régimen legal establecido en cuanto al término para ejercitar la acción respectiva. El descoyuntamiento de la acción de Plena Jurisdicción mediante la formulación separada y temporalmente distinta de las dos súplicas que la integran, no logra la virtud de cambiar esa acción en la de mera indemnización de perjuicios. La Ley no da lugar a esa manipulación portentosa, y en Derecho no se conocen ni la Piedra Filosofal para cambiar una sustancia en otra, ni la Lámpara de Aladino que ponga a nuestra disposición las maravillas ocultas. En aquella disciplina todo es riguroso, práctico y serio.

DIFERENCIA ENTRE OPERACIÓN ADMINISTRATIVA Y ACTO

ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE

NULIDAD / PAGO DE LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO / ACCIÓN DE

REVISIÓN DEL IMPUESTO / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / ACTOS DE

CONTROL FISCAL / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE

LA OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En los artículos 68 y 83, tercer inciso, se entiende por Operación Administrativa un conjunto de Hechos, y por eso en el primero de ellos se advierte que cuando la causa de la violación sea un Hecho o una Operación Administrativa, para pedir el restablecimiento del derecho no es necesario ejercitar la acción de nulidad. La razón de ser de esa advertencia es obvia. A su vez en el artículo 271 al expresar que "toda persona a quien se exija un impuesto definitivamente liquidado, tiene acción para pedir se revise la operación administrativa correspondiente ... ", se entiende por tal un conjunto de Actos, o lo que algunos tratadistas conocen como una Operación de Procedimiento. Evidente es que la mencionada Circular […] es de imposible incorporación en ninguno de los dos tipos de Operación Administrativa que nuestra Ley procesal admite; y es evidente así mismo que si fuere catalogada en el último, la acción no habría sido ejercitada en tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 68 / LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 83 INCISO 3 / LEY 167 DE 1941 – ARTÍCULO 271

ACTO REGLAMENTARIO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL CON EFECTO

PARTICULAR / CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CARACTERÍSTICAS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PROTECCIÓN DE DERECHOS / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO "La diferencia entre Actos Reglamentarios y no Reglamentarios es cualitativa y no cuantitativa". (Vedel, Pág. 163). De esta manera, no obstante la generalidad numérica, el Acto es particular. También un acto puede ser a la vez general y particular según la generalidad o particularidad de sus varias disposiciones. En el caso en estudio la Circular […] tenía carácter general en cuanto se refería al futuro y a personas indeterminadas e indeterminables, y carácter particular en cuanto se refería a quienes podían alegar la adquisición de un derecho. Elemental es que contra todas las disposiciones de un acto así no se puede accionar en la misma forma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: GABRIEL ROJAS ARBELAEZ Bogotá, D. E, veintitrés (23) de julio de mil novecientos setenta (1970) Radicación número: 295-CE-SEC3-EXP1970-N1123

Actor: CARLOS Y ALVARO HORMAZA LTDA. FERRETERIA ARGENTINA Demandado: NACIÓN En demanda presentada ante esta Corporación el 1o de Agosto de 1969, la sociedad "Carlos y Alvaro Hormaza Ltda. Ferretería Argentina", pidió se hicieran las siguientes declaraciones: "PRIMERA. El Estado Colombiano es responsable de todos los daños y perjuicios materiales sufridos por la sociedad denominada CARLOS Y ALVARO HORMAZA

LTDA. FERRETERIA ARGENTINA, que le fueron ocasionados con motivo de la operación administrativa llevada a cabo por funcionarios públicos de la Superintendencia de Comercio Exterior de Colombia con motivo de la promulgación de la circular postal 0097 del 22 de Agosto de 1966, al obligar, a la sociedad demandante a pagar el valor de los reembolsos de moneda extranjera correspondientes a los registros de importación indicados en el hecho primero de esta demanda al cambio de $ 13.50 por cada dólar americano en vez de haberse autorizado al cambio de $ 9.00 por cada dólar americano. "SEGUNDA. En consecuencia condénase al Estado Colombiano a pagar á "CARLOS Y ALVARO HORMAZA LTDA. FERRETERIA ARGENTINA" representada por su Gerente, señor Alvaro Hormaza Barragán, mayor y vecino de Popayán, o a quien representa su derecho, que dentro del término que se fija en la sentencia, a título de indemnización, la suma de UN MILLON QUINIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 1.509.664.50.) en moneda legal colombiana, o la suma que se probare en juicio o que fuera fijada por peritos, y el pago de los intereses bancarios de aquella suma de dinero desde el diez y siete de Agosto de mil novecientos sesenta y seis hasta el día en que se haga el pago de la condena y sus intereses".

HECHOS: La síntesis de los hechos relacionados en la demanda para sustentar las

peticiones anteriores es la siguiente:

1o. La sociedad demandante obtuvo de la Superintendencia de Comercio Exterior la aprobación de los Registros de Importación números 06603, 06604, 06605, 06606, y 06611, de 29 de Julio de 1965, y 09581 y 09582 de Agosto 18 del mismo año, para importar de Finlandia treinta vehículos automotores. 2o. El valor de la importación fué de trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y un dólares americanos, (U.S. $ 335.481.00), como resulta de la suma de los valores respectivos de los citados registros de importación, y de la Solicitud de Cambio, de 5 de Septiembre de 1966. 3o. Cuando se aprobaron los Registros de Importación, la mercancía a que ellos se refieren pertenecía al "mercado preferencial", según la distinción que entre ese mercado y el "intermedio" estableció el Decreto 2322 de 1965 distinción que tenía por consecuencia el que los certificados de cambio destinados al pago de las mercancías comprendidas en el mercado preferencial pudieran obtenerse al cambio de nueve pesos ($ 9.00) por cada dólar americano, y a trece pesos con cincuenta centavos ($ 13.50) por cada dólar las comprendidas en el mercado intermedio. 4o. Según lo anterior la Sociedad demandante tenía derecho a adquirir los certificados de cambio al precio de nueve pesos por cada dólar. 5o. Por la Resolución No. 22 del 21 de Agosto de 1966, dictada por la Junta de Comercio Exterior, se trasladaron a la lista de libre importación las mercancías que venían integrando la lista del mercado preferencial, salvo las allí mismo

relacionadas, entre las cuales les quedaron incluidas artículos como los que había sido objeto de los Registros de Importación obtenidos por "Carlos y Alvaro Hormaza Ltda. Ferretería Argentina". 6o. Sin embargo, como en el artículo 3o. de la Resolución mencionada se dispuso que ésta regiría a partir de la fecha de su expedición, las mercancías que se proponía importar la Sociedad actora continuaban amparadas por el cambio de nueve pesos ($ 9.00) por cada dólar, que había sido el del mercado preferencial. 7o. Pero la División de Registro de Cambios de la Superintendencia de Comercio Exterior, por Circular del 22 de Agosto de 1966 dispuso que todos los pagos de mercancías que se efectuaran a partir de esa fecha deberían hacerse por el mercado intermedio, con lo que la Sociedad demandante habiendo tenido que pagar el valor de la importación a razón de trece pesos con cincuenta centavos por cada dólar, y no a nueve pesos, como le correspondía en virtud del régimen de cambios vigente a la fecha en que se autorizó la introducción de las mercancías, perdió en total ia suma de un millón quinientos mil seiscientos sesenta y cuatro pesos con cincuenta centavos (1’509.664.50), suma que la debe indemnizar la Nación. DISPOSICIONES VIOLADAS En la demanda se enunciaron como disposiciones violadas los artículos 16 de la Constitución, 5o. del Decreto 2322 de 1965 y 3o. de la Resolución No. 22 del 21 de Agosto de 1966.

El demandante señala a la Circular No. 0097 del 22 de Agosto de 1966 originaria de la División de Registro de Cambios, como origen de los perjuicios cuya reparación solicita, y así expone en la demanda y en el alegato de conclusión, respectivamente: En la demanda "Por el resultado de la circular postal No. 0097 del 22 de Agosto de 1966 la sociedad demandante vino a verse seriamente afectada y perdió los privilegios de que gozaba inherentes a la importación de mercaderías amparadas por el mercado preferencial, (entre los cuales se cuenta el tipo de cambio de ese mercado para los dólares respectivos a nueve pesos colombianos, causando así a la sociedad demandante una pérdida de $ 4.50 por cada dólar, calculando el perjuicio en la suma de UN MILLON QUINIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS

SESENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS (1'509.664.50)".

En el Alegato: "Con la circular postal No. 0097 fué con la que se vino a lesionar los intereses de mis poderdantes" "El señor Jefe de la División de Registro de Cambios de la Superintendencia de Comercio Exterior, torpemente y causando a la economía particular y estatal unos perjuicios incalculables expidió la circular postal No. 0097 de 22 de agosto de 1966, donde exigió que todos los pagos de mercancías que se efectuaran a partir de esa fecha se harían por el mercado intermedio...” CONCEPTO DEL SEÑOR FISCAL SEGUNDO En concepto del señor Fiscal Segundo se deben negar las súplicas de la

demanda, por cuanto la parte actora no aportó prueba alguna durante el término para ello, que es el de la fijación en lista.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El origen de los presuntos perjuicios cuya reparación se solicita, lo encuentra el demandante en la Circular No. 0097 de 22 de Agosto de 1966, expedida por la División de Registro de Cambios de la Superintendencia de Comercio Exterior. El actor habla de una "operación administrativa" por fuerza de la cual perdió un millón quinientos nueve mil seiscientos sesenta y cuatro pesos con cincuenta centavos (1’509.664.50), y anota bajo el título: INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION, que con la demanda "interrumpe la prescripción prevista en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964, pues los tres años allí previstos se cuentan desde el 22 de Agosto de 1966".

Es este un planteamiento que impone el examinar si la pretensión indemnizatoria está vinculada a un acto administrativo, a un hecho o a una operación de esa clase. Impone la formulación simultánea de las dos súplicas, señala un término preciso dentro del cual debe ejercitarse la acción. Ese término es el de los cuatro meses siguientes a la publicación, notificación y ejecución del acto. Aceptar que una de esas súplicas se puede formular hoy y la otra en cualquier tiempo, no dejaría de constituir una socaliña a la Ley y el consagrar como institución un abuso del derecho. Otro tanto podría afirmarse si habilidosamente se pretendiera prescindir de las diferencias que tan claramente establece la Ley entre la ejecución del Acto y la

realización del Hecho u Operación, para beneficiarse así de los tres años que para instaurar la acción, cuando se trata de los últimos, ha establecido en su artículo 28 el Decreto 528 de 1964. De disposiciones tan distintas como las contenidas en los artículos 67 y 68 del C. C. A., resulta el régimen distinto de los Actos y de los Hechos. El tercer inciso del artículo 83 relieva aún más la distinción mencionada al hablar de la publicación, notificación o ejecución de los primeros y de la realización de los últimos. Los Hechos no son en ningún caso susceptibles de publicación o notificación, sino que apenas se producen y en propiedad no pueden decirse de ellos, como se dice de los actos, que se "ejecuten", porque en los términos de la Ley la ejecución significa una decisión previa y una auto limitación administrativa. Es imposible eliminar la distancia que los textos legales establecen entre los actos y los Hechos, como es imposible también eliminar el régimen distinto a que están sometidos unos y otros. La Circular No. 0097, expedida por la División de Registro de Cambios el 22 de Agosto de 1966, y ahora anulada, fué un Acto y no un Hecho u Operación Administrativa. Tan incontestable Acto fué que una acción de nulidad se instauró contra ella y que el resultado de esa acción fué próspero. De haberse tratado de un Hecho, la acción habría sido absurda. Tampoco se trató de una Operación, porque este término tiene en el Código de lo Contencioso Administrativo dos acepciones inequívocas, ninguna de las cuales corresponde a la Circular en referencia. En los artículos 68 y 83, tercer inciso, se entiende por Operación

Administrativa un conjunto de Hechos, y por eso en el primero de ellos se advierte que cuando la causa de la violación sea un Hecho o una Operación Administrativa, para pedir el restablecimiento del derecho no es necesario ejercitar la acción de nulidad. La razón de ser de esa advertencia es obvia. A su vez en el artículo 271 al expresar que "toda persona a quien se exija un impuesto definitivamente liquidado, tiene acción para pedir se revise la operación administrativa correspondiente ... ", se entiende por tal un conjunto de Actos, o lo que algunos tratadistas conocen como una Operación de Procedimiento. Evidente es que la mencionada Circular No. 0097 es de imposible incorporación en ninguno de los dos tipos de Operación Administrativa que nuestra Ley procesal admite; y es evidente así mismo que si fuere catalogada en el último, la acción no habría sido ejercitada en tiempo. Esa Circular fue palmariamente un Acto Administrativo, y si ella fue la causa de los perjuicios cuya indemnización se demanda, no podía escapar al régimen legal establecido en cuanto al término para ejercitar la acción respectiva. El descoyuntamiento de la acción de Plena Jurisdicción mediante la formulación separada y temporalmente distinta de las dos súplicas que la integran, no logra la virtud de cambiar esa acción en la de mera indemnización de perjuicios. La Ley no da lugar a esa manipulación portentosa, y en Derecho no se conocen ni la Piedra Filosofal para cambiar una sustancia en otra, ni la Lámpara de Aladino que ponga a nuestra disposición las maravillas ocultas. En aquella disciplina todo es riguroso, práctico y serio.

La Circular fue también un Acto particular y subjetivo, en cuanto contraviniendo la disposición reglamentaria contenida en la Resolución No. 22 de Agosto 21 de 1966 originaria de la Junta de Comercio Exterior, que establecía para lo futuro su vigencia, dispuso que todos los pagos de mercancías se harían por el mercado intermedio afectando así personas absolutamente determinables que hayan adquirido el derecho a pagar sus importaciones según otro tipo de cambio. Lo que en verdad se expresó fue que aún aquellos que con anterioridad habían adquirido Licencias de Importación, quedarían sometidos al cambio del mercado intermedio. Quienes estuvieron en ese caso podían nombrarse, señalarse y contarse. No parece haber controversia respecto a que un Acto no deja de ser individual y subjetivo por el hecho de que pueda aplicarse a un gran número de personas, y que "no es la generalidad numérica sino la generalidad abstracta lo que da al Acto su carácter reglamentario". (Stassinopoulos. Pág. 85). "La diferencia entre Actos Reglamentarios y no Reglamentarios es cualitativa y no cuantitativa". (Vedel, Pág. 163). De esta manera, no obstante la generalidad numérica, el Acto es particular. También un acto puede ser a la vez general y particular según la generalidad o particularidad de sus varias disposiciones. En el caso en estudio la Circular No. 0097 tenía carácter general en cuanto se refería al futuro y a personas indeterminadas e indeterminables, y carácter particular en cuanto se refería a quienes podían alegar la adquisición de un derecho. Elemental es que contra todas las disposiciones de un acto así no se puede accionar en la misma forma.

Tampoco se discute el que en la Comunidad Política nadie tiene derecho a que la Ley formal o material se modifique en su exclusivo beneficio, ni a erigirse en sujeto perjudicado cuando no se ha alterado en contra suya la igualdad de las cargas públicas. En el presente caso se ha pretendido con la demanda obtener la reparación de un derecho individual presuntamente lesionado por Acto Administrativo de carácter particular y no general, siendo del caso recordar que si la declaración de nulidad del Acto Reglamentario surte efecto "erga omnes", no ocurre así cuando el Acto es subjetivo. De todas maneras la parte demandante al formular una de las súplicas que conforman la acción contemplada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, lo ha hecho extemporáneamente, porque aún tomando como día inicial del término el de la ejecución del Acto, día que se confunde con el de la verificación del reembolso, ese término estaba más que vencido. DECISION Por lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA Declárase probada en este juicio la caducidad de la acción. Cópiese, notifíquese, devuélvase.

(FDO.) CARLOS PORTO CARRERO MUTIS GABRIEL ROJAS ARBELAEZ

RICARDO BONILLA GUTIERREZ JORGE A. VELASQUEZ D. VICTOR M.

VILLAQUIRAN M. SECRETARIO Se hace constar que la anterior providencia fué discutida y aprobada en sesión. del día veintitrés de Julio de mil novecientos setenta.