CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2016-00852-01(4736-17)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES - El tutelante deberá presentar la acción correspondiente dentro del término de cuatro (4) meses a partir del fallo, y en caso de no hacerlo cesarán sus efectos como mecanismo transitorio / ACCIÓN DE TUTELA – No interrumpe el termino de caducidad / TERMINO DE CADUCIDAD – 4 meses a partir de la notificación del acto administrativo [N]o le asiste razón el actor al afirmar que el conteo de la caducidad debe realizarse desde el momento en que se ejecuta la sentencia de tutela, toda vez que, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 es inequívoco en precisar que los 4 meses con que contaba para acudir ante esta jurisdicción a controvertir el acto administrativo que lo retiró del servicio se contabiliza a partir de la sentencia que amparó su derecho fundamental. Así pues, dado que si bien se desconoce la fecha en que el accionante fue notificado de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No 1618 del 15 de octubre de 2009, lo cierto es que, para el día 26 del mismo mes y año, el señor German González Teatin interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional, precisamente, pretendiendo su reintegro a dicha institución militar, lo que deja ver sin duda que para tal fecha el demandante era plenamente conocedor de la decisión aquí demandada. En condiciones normales se tiene que al contabilizarle el término de caducidad a

partir de la fecha de interposición del aludido mecanismo constitucional, se tendría que los 4 meses con que contaba para comparecer a esta jurisdicción a enjuiciar el acto administrativo que lo retiró del servicio, vencía el día 27 de febrero de 2010, observando que solo hasta el 24 de septiembre de 2015, presentó solicitud de conciliación prejudicial y el respectivo medio de control fue instaurado en fecha 4 de diciembre de 2015, es decir, cuando ya había operado el fenómeno procesal de la caducidad. Ahora bien, como quiera que el actor presentó acción de tutela la cual en instancia de revisión ante la Corte Constitucional le amparó su derecho al trabajo, alega que la contabilización del presupuesto procesal de caducidad debe hacerse es a partir del día 26 de mayo de 2015, fecha en que la administración expidió el acto administrativo en cumplimiento del fallo de tutela 413 de 2014 que dispuso el reintegro del actor al servicio del Ejercito Nacional, no siendo ese el parámetro fijado por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, pues, como se ilustró en líneas anteriores, la norma establece que será a partir del fallo de tutela que ordenó su reintegro como medida transitoria, de manera que, el término le caducaba en fecha 1 de noviembre de 2014, en la medida que el fallo fue proferido el 1 de julio de esa anualidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00852-01(4736-17)

Actor: GERMAN GONZÁLEZ TEATIN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Asunto: Caducidad de la acción. Contabilización del término cuándo se ha ordenado acudir a la jurisdicción en virtud de fallo de tutela que amparó transitoriamente el reintegro del actor.

Decisión: Confirmar el auto que rechazó la demanda.

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 5 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda por haber operado la caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda y sus pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor German González Teatin, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 contra el Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional a fin que se declarara la nulidad de la Resolución N°1618 del 15 de octubre de 2009 mediante la cual fue retirado del servicio como soldado profesional. En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se ordene al

Ministerio de Defensa NacionalEjercito Nacional, el reintegro de las mesadas causadas y no pagadas más sus intereses legales y moratorios desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 26 de mayo de 2015, fecha en la cual fue reintegrado al servicio activo según fallo de tutela N° T-2571071 de julio de 2014, emitido por la Corte Constitucional, el cual dejó sin efecto transitoriamente la resolución hoy demandada. Adicionalmente, solicitó se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a indemnizaciones por concepto de daños materiales e inmateriales o morales, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su grado de soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia. 1.2. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. 1 Demanda visible a folios 42 al 56 del cuaderno principal. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia del 5 de julio de 2017 rechazó la demanda por operar el fenómeno de la caducidad. El A quo estimó que como el fallo de tutela T 413 de 2014 que amparó el derecho del trabajo del actor, le concedió un término de caducidad especial, señalando que debía impetrar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1618 del 15 de octubre de 2009, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo de tutela, es decir, hasta el mes de noviembre de 2014 e incluso adicionando los 3 meses para

agotar el requisito de procedibilidad, tenía hasta el mes de febrero de 2015 para ejercer dicho medio de control. No obstante, la parte actora esperó hasta que la orden de reintegro fuera ejecutada por la entidad demandada y con posterioridad a ello, instauró la demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho solo hasta el 4 de diciembre de 2015, fecha en la cual había fenecido la oportunidad para acudir a la administración de justicia.

1.3. RECURSO DE APELACIÓN.

El demandante alega que si bien es cierto la sentencia expedida por la Corte Constitucional revocó totalmente los fallos antes emitidas por los altos tribunales, a saber, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia en su sala laboral; y en consecuencia de ello, se ordenó el reintegro inmediato del señor German González Teatin, también dejó sin efectos el acto administrativo que hoy es objeto de la demanda, habilitando al actor para que dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecución del fallo, demandara el acto administrativo. Así las cosas, solo a partir de la ejecución del último acto, es decir, desde el 25 de mayo de 2015, fecha en la que se produjo el reintegro otorgado, se debe iniciar a contar el término de caducidad de la acción.

II. C O N S I D E R A C I O N E S II.1. De la competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro

de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. II.2. Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el término de caducidad para enjuiciar el acto que retira al demandante del servicio se contabiliza a partir de la notificación del fallo de tutela que amparó transitoriamente el derecho al trabajo del actor o si por el contrario, el examen de dicho presupuesto procesal se examina a partir de la notificación del acto administrativo que en cumplimiento del fallo de tutela, dispuso su reintegro. Para ello se precisará sobre los efectos de la tutela como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales y con base en ello, se analizará el caso concreto. II.2.1. Del requisito de procedibilidad de la acción - Caducidad.- La dinámica de la administración exige seguridad jurídica, de ahí que las actuaciones que provengan de ella y que generen efectos en el mundo jurídico, solo puedan ser discutidas y/o cuestionadas dentro de los límites temporales descritos expresamente por el legislador. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se acusan los actos particulares, por regla general, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, prescribe que:

«ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda

deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)» De lo anterior, se tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la ley. De manera genérica, la caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término previsto por la ley se convierte en presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal, el cual, según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación «[…] busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso […]»2. II.2.2. La Tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales. La acción de tutela, en su condición de mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales, se distingue dentro del ordenamiento jurídico por ser la herramienta expedita y eficaz para protegerlos ante las amenazas o vulneraciones por parte de las autoridades públicas y de los particulares en los casos previstos en la Ley. No obstante, su procedencia no es plena, ya que el artículo 6º del Decreto 2591

de 19913, dispone:

«ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…» (Subrayas fuera de texto original).

De este modo, la acción de tutela se erige como un mecanismo residual o subsidiario que procede única y exclusivamente cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o que habiéndolos, resulten ineficaces. Sin embargo, en circunstancias excepcionales la tutela procede frente a controversias que pueden ser ventiladas a través de las vías ordinarias a efecto de evitar un perjuicio irremediable, pudiendo disponer el juez constitucional de 2 Auto del 24 de enero de 2007, actor Néstor José Duarte Tolosa contra “Corelca S.A.” y otro, radicación No. 20001-23-31-000-2005-02769-01(32958), Consejo de Estado, Sección Tercera, Mag. Pte. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. manera transitoria una protección que incluso puede llegar al cese de los efectos de un acto administrativo, en cuyo caso y para el interés de esta providencia en cuanto a la caducidad de la acción es necesario analizar el contenido del artículo

8º ibídem, que establece: «Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.» (Subrayas y negrillas fuera de texto original). De acuerdo con lo anterior, el amparo transitorio por vía de tutela se abre paso en aquellos eventos en los que a pesar de existir otro mecanismo de defensa, las condiciones que rodean el asunto hacen imperiosa e impostergable la intervención del juez constitucional en aras de hacer cesar la violación de los derechos fundamentales y evitar un perjuicio irremediable. De igual modo, por la naturaleza de los derechos que se persigue proteger, la

norma también habilitó al juez de tutela, para que en situaciones excepcionales impartiera una medida de protección con efectos temporales, mientras el juez natural decide de manera definitiva el asunto. Adicionalmente, en los eventos mencionados, en todo caso el tutelante deberá presentar la acción correspondiente dentro del término de cuatro (4) meses a partir del fallo, y en caso de no hacerlo cesarán sus efectos como mecanismo transitorio. En ese sentido, la norma es diáfana en señalar que el término de los cuatro (4) meses con los que cuenta el tutelante para acudir a la respectiva jurisdicción a ejercer la correspondiente acción es a partir del fallo, so pena que cesen los efectos del amparo transitorio concedido a través del aludido mecanismo constitucional. Por ello, cuando el inciso 3 del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 establece que concedida la tutela como mecanismo transitorio la acción correspondiente debe ejercerse en un «un término máximo de cuatro meses», se debe interpretar que el plazo allí consignado tiene implicaciones y trascendencia para que el tutelante mantenga la protección temporal de su derecho y siga vigente la orden del juez constitucional en cuanto al cese de los efectos del acto administrativo hasta que finalice el trámite del proceso ordinario, que en todo caso debe acusar. II.3. Caso Concreto Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala estima conveniente precisar la situación fáctica que provoca el demandado de la siguiente manera:

1. El Ejército Nacional, mediante acto administrativo contenido en la Resolución N°1618 del 15 de octubre de 20094, retiró a varios soldados

profesionales por disminución de la capacidad laboral, entro los cuales, se encuentra el señor German Gonzales Teatin.

2. El 26 de octubre de 2009, el señor German Gonzales Teatin interpuso tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional-Ejercito Nacional para que se tutelaran sus derechos al trabajo, la salud y el debido proceso.

3. El referido mecanismo constitucional fue negado tanto en primera instancia

por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá5, como en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia en su sala Laboral6, por la improcedencia de la misma.

4. Mediante sentencia T-413 de 20147 del 1 de julio de 2014, emitida por la Corte Constitucional en virtud de la revisión de la providencias anteriores, se revocaron totalmente y en consecuencia de ello, se ordenó el reintegro inmediato del demandante como medida transitoria.

5. El Ejército Nacional reintegró al demandante mediante orden administrativa de personal N°1982 del 5 de septiembre de 2014, notificada el 26 de mayo de 2015.

6. El señor González Teatin presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 4 Folios 24 y 25. 5 Providencia del 17 de noviembre de 2009 con ponencia del magistrado Jorge Alberto Giraldo Gomez visible a folios 26 al 31 6 Providencia del 26 de enero de 2010 con ponencia del Magistrado Eduardo Lopéz Villegas, visible a folios 41 al 46. 7? Folios 47 al 77. día 24 de septiembre de 2015, con el ánimo que se declarará nula la

Resolución N°1618 del 15 de octubre de 2009 por medio de la cual fue retirado del cargo de soldado profesional, trámite que fue declarado fallido el día 19 de noviembre de 2015, al no existir animo conciliatorio.

7. El día 4 de diciembre de 20158, el señor German González interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nació- Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, pretendiendo la nulidad de la Resolución N°1618 del 15 de octubre de 2009.

Frente a este panorama es posible arribar a varias conclusiones. En primer lugar, tal como fue expresado en líneas precedentes, la tutela es un mecanismo residual que procede única y exclusivamente cuando no se cuenta con otro medio de defensa judicial o que habiendo se requiera una protección transitoria para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual, conforme el inciso 3 del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, deberá interponerse el mecanismo idóneo en un término máximo de cuatro (4) meses siguientes al fallo que amparó el derecho fundamental, so pena que cesen los efectos de la protección constitucional, circunstancia que el juez constitucional le informó al señor German González, en la providencia9 mediante la cual se le protegió transitoriamente su derecho al trabajo, así: «En su lugar, se dispone tutelar el derecho al trabajo, como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa resuelva las acciones que los demandantes hubieren interpuesto con anterioridad o en un término no mayor de 4 meses, para que esta sentencia no deje de surtir efecto, (…)»

(Negrillas y subrayado fuera del texto). En ese sentido, no le asiste razón el actor al afirmar que el conteo de la caducidad debe realizarse desde el momento en que se ejecuta la sentencia de tutela, toda vez que, el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 es inequívoco en precisar que los 4 meses con que contaba para acudir ante esta jurisdicción a controvertir el acto administrativo que lo retiró del servicio se contabiliza a partir de la sentencia que amparó su derecho fundamental. Así pues, dado que si bien se desconoce la fecha en que el accionante fue notificado de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No 1618 del 15 de octubre de 2009, lo cierto es que, para el día 26 del mismo mes y año, el señor German González Teatin interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional, precisamente, pretendiendo su reintegro a dicha institución militar, lo que deja ver sin duda que para tal fecha el demandante era plenamente 8 Conforme al acta individual de reparto visible a folio 84. 9 Folio 71 conocedor de la decisión aquí demandada. En condiciones normales se tiene que al contabilizarle el término de caducidad a partir de la fecha de interposición del aludido mecanismo constitucional, se tendría que los 4 meses con que contaba para comparecer a esta jurisdicción a enjuiciar el acto administrativo que lo retiró del servicio, vencía el día 27 de febrero de 2010, observando que solo hasta el 24 de septiembre de 2015, presentó solicitud de conciliación prejudicial y el respectivo medio de control fue instaurado en fecha 4 de diciembre de 2015, es decir, cuando ya había operado el fenómeno procesal

de la caducidad. Ahora bien, como quiera que el actor presentó acción de tutela la cual en instancia de revisión ante la Corte Constitucional le amparó su derecho al trabajo, alega que la contabilización del presupuesto procesal de caducidad debe hacerse es a partir del día 26 de mayo de 2015, fecha en que la administración expidió el acto administrativo en cumplimiento del fallo de tutela 413 de 2014 que dispuso el reintegro del actor al servicio del Ejercito Nacional, no siendo ese el parámetro fijado por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, pues, como se ilustró en líneas anteriores, la norma establece que será a partir del fallo de tutela que ordenó su reintegro como medida transitoria, de manera que, el término le caducaba en fecha 1 de noviembre de 2014, en la medida que el fallo fue proferido el 1 de julio de esa anualidad. Si se admitiera el conteo del término de caducidad en la forma como lo plantea el accionante, el aludido medio de control se encuentra igualmente caducado, toda vez que, el señor German González Teatin fue notificado de la Orden Administrativa de Personal de reintegro No 1982 de 2014, el día 26 de mayo de 201510, de manera que, el término vencía el 27 de septiembre de 2015. Sin embargo, el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el día 24 de septiembre de 2015, es decir, cuando había transcurrido 3 meses y 27 días de caducidad, quedando solo 3 días para completar los 4 meses, y el certificado de

agotamiento del requisito de procedibilidad fue expedido el 19 de noviembre de 2015, por lo que, los 3 días fenecían el lunes 24 de noviembre de 2015 y la demanda la presentó el 4 de diciembre de 2015, de manera que, ni siquiera en la forma como aduce el demandante debe contabilizarse el presupuesto de caducidad, encontramos que la demanda haya sido presentada dentro de la oportunidad de ley. 10 Según acta que reposa a folio 78 del expediente Conforme la disertación hecha, para la Sala es claro que los argumentos del recurso de apelación no tienen la vocación del alterar las conclusiones del a quo con relación al rechazo de la demanda, y por ende, deberá confirmarse el auto apelado. En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE Primero: Confirmar la providencia del 5 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que rechazó la demanda incoada por el señor German González Teatin contra el Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional por haber operado el presupuesto procesal de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM