CE-SECCION SEGUNDA-63001-23-33-000-2014-00166-01(0059-16)-2019

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL RECONOCIMIENTO Y

PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES OFICIALES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, empero, como comporta «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica», su representación judicial corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, conforme al mandato contenido en el artículo 159 (inciso 2) del CPACA. (…). Con las precisiones anotadas y bajo la óptica de la competencia legal que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia de reconocimiento y pago de las cesantías contemplada en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, concluye el despacho que no es procedente conformar litisconsorcio necesario; en consecuencia, resulta posible adoptar una decisión de fondo, comoquiera que indistintamente de la orden que se emita, la misma debe ser acatada por el ente estatal accionado. Conforme a lo anterior, se colige que es únicamente la Nación – Ministerio de Educación Nacional la persona jurídica legitimada en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios».

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades territoriales cuando se reclame el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de julio de 2017, radicación: 1874-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 464 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO REGLAMENTARIO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO REGLAMENTARIO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO REGLAMENTARIO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3

LITISCONSORCIO NECESARIO – Configuración Se tiene que el litisconsorcio necesario se configura cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante o demandado, que están vinculados por una única «relación jurídico sustancial»; por esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se adopte dentro de este debe ser uniforme, en tanto puede perjudicar o beneficiarlos a todos.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la configuración del litisconsorcio necesario, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010,

radicación: 38341, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00166-01(0059-16)

Actor: CARMEN LÓPEZ ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Actuación: Apelación auto que declara no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios»

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada contra el auto de 2 de diciembre de 2015, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Quindío (ff. 74 a 76), que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios».

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de julio de 2014, la actora, a través de apoderada, presentó medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho con el que pretende la anulación del acto administrativo ficto derivado de la petición de 17 de septiembre de 2013, que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (ff. 1 a 15).

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Quindío, con auto de 2 de diciembre de 2015, proferido en audiencia inicial (ff. 74 a 76), declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», formuladas por la demandada, al considerar «que si bien la entidad territorial interviene en la expedición del acto administrativo, quien 2 finalmente debe entrar a reconocer las prestaciones reclamadas es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, por el Artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, y por el Artículo 56 la Ley 962 de 2005 […] el ente territorial para el cual la actora prestó sus servicios no tiene competencia autónoma e independiente, ni mucho menos descentralizada en materia de reconocimiento y pago de las cesantías», pues su función se limita a «elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social […] que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria [que] administra los recursos del Fondo de Prestaciones».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionada interpuso recurso de apelación,

al estimar que los docentes cuentan con un procedimiento especial contenido en el Decreto 2831 de 2005, en el cual están involucrados dos entidades diferentes, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de educación del ente territorial donde labora; esta última es la encargada de elaborar los proyectos de actos que ordenan o no el pago de derechos prestacionales, que frente al caso concreto se tardó más de dos (2) años en la expedición del respectivo acto, plazo que supera con creces el otorgado por la Ley 1071 de 2006 para tal fin.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180

(numeral 6, último inciso) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el auto de 2 de diciembre de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», formuladas por dicho ente estatal. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de conformación de litisconsorcio necesario.

5.3 Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar 3 lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso. En cuanto a la legitimación en la causa, que puede ser por activa o por pasiva, concierne, por una parte, a la relación jurídico-procesal del demandante o del demandado en la litis y, por otra, a la capacidad procesal para comparecer al

asunto. La primera es objeto de la sentencia, en tanto que la segunda, como constituye un presupuesto de carácter procesal, se resuelve en la audiencia inicial. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 septiembre de 20131, explicó el alcance de la legitimación procesal así: La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo. En ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión sobre el asunto. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se demanda a la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el hecho,

sino por otra entidad carente de personería jurídica, no se está en presencia de falta de legitimación en la causa, sino de un problema de representación judicial. Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, tal es el caso de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, que podrá decidirse como previa en la 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, expediente 2500023260001997503301, M.P. Enrique Gil Botero. 4 audiencia inicial, en tanto obedece a un presupuesto procesal que debe analizarse en el marco de la primera etapa de la litis, y por ello el legislador la equiparó en su trámite a las previas, en virtud de los principios de economía y eficacia y se han denominado doctrinariamente como de naturaleza mixta (artículo 180, numeral 6, del CPACA). 5.4 Litisconsorcio necesario. La figura procesal del litisconsorcio necesario, consagrada en el artículo 61 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 227 y 306 del CPACA, prevé lo siguiente: Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en

dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado […] Conforme a lo expuesto, se tiene que el litisconsorcio necesario se configura cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante o demandado, que están vinculados por una única «relación jurídico sustancial»; por esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se adopte dentro de este debe ser uniforme, en tanto puede perjudicar o beneficiarlos a todos2. 5.5 Caso concreto. En el sub lite, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», formuladas por la demandada, al considerar «que si bien la entidad territorial interviene en la expedición del acto administrativo, quien finalmente debe entrar a reconocer las prestaciones reclamadas es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, por el Artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, y por el Artículo 56 la Ley 962 de 2005 […] el ente territorial para el cual la actora prestó sus servicios no tiene competencia autónoma e independiente, ni mucho menos descentralizada en materia de

reconocimiento y pago de las cesantías», pues su función se limita a «elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social […] que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria [que] administra los recursos del Fondo de Prestaciones». No obstante, la demandada argumenta que los docentes cuentan con un procedimiento especial contenido en el Decreto 2831 de 2005, en el cual están involucrados dos entidades diferentes, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de educación del ente territorial donde labora el interesado; esta última es la encargada de elaborar los proyectos de 2 Consejo de Estado, sección tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente No. 66001-23-31-000-200900073-01(38341), M. P. Ruth Stella Correa Palacio. 5 actos que ordenan o no el pago de derechos prestacionales, que frente al caso concreto se tardó más de dos (2) años en la expedición del respectivo acto, plazo que supera con creces el otorgado por la Ley 1071 de 2006 para tal fin. En principio, cabe precisar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad, entre otras, de pagar las prestaciones sociales a sus afiliados (artículo 5), cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, previo contrato que para el efecto se firme con el Ministro de

Educación Nacional, conforme al acto de delegación de que trata el artículo 3 ibidem. Para tal efecto, dicho contrato se celebró con la Fiduciaria La Previsora S. A., sociedad anónima de economía mixta3 de carácter indirecto, del orden nacional. Ahora bien, en relación con las prestaciones sociales de los docentes, el artículo 564 de la Ley 962 de 2005 dispuso que estas deben ser reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución, el cual debe ser elaborado por la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el educador. La normativa a que se hizo referencia en el párrafo que antecede, fue reglamentada por el Decreto 2831 de 20055, que en lo pertinente preceptúa: Artículo 2º. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la 3 Artículo 464 del Código del Comercio: «Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o

más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva». 4 «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 5 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 6 respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de

educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las

formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y 7 administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo

para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. De los artículos trascritos se concluye que las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial, «a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional», como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del aludido Fondo, a la que «corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución», de acuerdo con la documentación que para el efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado. Debe agregarse que no obstante ser la fiduciaria la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este último, a través del respectivo ente territorial, conserva la potestad o la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1775

de 1990 (artículos 5 a 8) y 2831 de 2005 (artículo 5). En este orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, empero, como comporta «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica»6, su 6 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 8 representación judicial corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, conforme al mandato contenido en el artículo 159 (inciso 2)7 del CPACA. Al respecto, esta Corporación, en reciente pronunciamiento, precisó que las secretarías de educación solo median en la expedición de las resoluciones

pensionales, pero no les asiste la responsabilidad de costear la prestación. Así discurrió8: La norma anterior, no cambió la entidad que debía reconocer y pagar la pensión de jubilación porque tal reconocimiento siempre siguió en cabeza de FONPREMAG, y las secretarías de educación de los entes territoriales certificados, solo quedaron autorizadas para la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, más no como entidad obligada al pago de la prestación; es decir, las citadas secretarías tan solo son el medio que la ley estableció para el reconocimiento de la pensión pero no como la entidad obligada a su pago. En el mismo sentido, en otra decisión, esta Colegiatura enfatizó9: No obstante, conforme lo señalado en precedencia, esta obligación le corresponde exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a la entidad territorial, toda vez que esta únicamente tiene a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobada o improbada por la entidad fiduciaria. Por tanto, se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Distrito de Barranquilla. Por otro lado, según lo expuesto por el accionante en el libelo introductorio, se tiene que solicitó el auxilio de cesantías parciales el 27 de enero de 2011, su reconocimiento y pago se ordenó por medio de la Resolución 1193 de 22 de marzo de 2013 y le fueron consignadas el 1.º de agosto siguiente. Inconforme con el lapso transcurrido para el pago oportuno de sus cesantías, el actor solicitó de la Administración el pago de la sanción moratoria; sin embargo,

según obra en el expediente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio al respecto. Con las precisiones anotadas y bajo la óptica de la competencia legal que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia de reconocimiento y pago de las cesantías contemplada en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, concluye el despacho que no es procedente conformar litisconsorcio necesario; en consecuencia, resulta posible adoptar una decisión de 7 «La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho». 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017, expediente 05001-23-33-000-2013-00946-01(4981-15). 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de julio de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-00400-01 (1874-14). 9 fondo, comoquiera que indistintamente de la orden que se emita, la misma debe ser acatada por el ente estatal accionado. Conforme a lo anterior, se colige que es únicamente la Nación – Ministerio de Educación Nacional la persona jurídica legitimada en la causa por pasiva para

actuar en el presente asunto, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios». En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 2 de diciembre de 2015, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios». 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase,

CARMELO PERDOMO CUÉTER

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