CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2014-00264-01(2402-17)-2018

NOMBRAMIENTO DEL JEFE DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES

ESTATALES DE LA RAMA EJECUTIVA DEL ORDEN NACIONAL –

Competencia / NOMBRAMIENTO DEL JEFE DE CONTROL INTERNO DE LAS

ENTIDADES ESTATATALES ADSCRITAS O VINCULADAS A LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Competencia La señora Rosabel Olarte de Romero ocupó el cargo de Asesora de Control Interno en Serviciudad E.S.P. desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 2 de enero de 2014; con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se estableció que la autoridad competente para designar al jefe de la unidad u oficina de control interno, “en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional”, no es ya el representante legal de la entidad ni el máximo directivo del organismo respectivo, sino el Presidente de la República, sin embargo, cuando se trate de entidades del orden territorial, el nombramiento estaría a cargo del Alcalde o Gobernador, según sea el caso; iii) por medio del Decreto 556 de 30 de diciembre de 2013, el Alcalde del Municipio de Dosquebradas ejerció el deber legal de nombrar al Asesor de Control Interno en la entidad demandada; y, a través de los oficios acusados se le informó del nombramiento del nuevo Jefe de Control Interno a la demandante y se le invitó a hacer entrega del cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5

INEPTA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO DE COMUNICACIÓN DE

NOMBRAMIENTO – No es enjuiciable Al analizar con detenimiento cada uno de los actos que el demandante acusó, considera la Sala que no fueron los que le definieron situación jurídica de retiro del servicio, pues se contraen a comunicarle el nombramiento en propiedad de un tercero que fue nombrado por el Alcalde del municipio de Dosquebradas para desempeñar las funciones que ella venía ejerciendo. En tal virtud, los citados actos no constituyen un acto administrativo definitivo, en tanto que no crean, mi modifican situación alguna, y su función consiste en poner en conocimiento la decisión contenida en otro acto administrativo. Al respecto se debe tener en cuenta que esta Corporación, al estudiar casos parecidos al que ahora nos convoca, ha precisado que si, en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto del acto que determinó el retiro del demandante, toda vez que continuaría vigente el acto que le modificó su situación o se la definió, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de diciembre de 2008, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 2001-02849-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00264-01(2402-17)

Actor: ROSABEL OLARTE DE ROMERO

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE

DOSQUEBRADAS – SERVICIUDAD E.S.P.

Asunto: Apelación contra auto dictado en audiencia que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda porque el acto demandado es una simple comunicación y no un verdadero acto administrativo.

Decisión: Confirma decisión del a quo.

La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría1, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, concretamente, porque el acto demandado es una simple comunicación que no surtió efectos jurídicos y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda2.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, la señora Rosabel Olarte de Romero presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de los Oficios G.SG.1 1-09.27 de 2 de enero de 2014, por medio del cual el Subgerente Administrativo y Financiero de Serviciudad E.S.P. (e) la desvinculó del cargo de Asesora de Control Interno; y, 801 de 12 de febrero de 2014, a través del cual el

Gerente del ente demandado negó la solicitud que presentó orientada a declarar la nulidad del anterior acto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás 1 De 14 de junio de 2017. 2 Demanda visible a folios 2 a 6. emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrado; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para sustentar sus pretensiones la parte demandante relató, que fue nombrada por disposición de la Resolución 00087 de 15 febrero de 2008 en el cargo de Asesora de Control Interno en la Empresa Serviciudad E.S.P., del cual tomó posesión el 18 de febrero del mismo año. Indicó que por medio del oficio G. SG. 1 1-09. 27 de 2 de enero de 2014, el Subgerente Administrativo y Financiero de la Empresa Serviciudad E.S.P. (e) le comunicó que debía hacer entrega del cargo que venía ocupando al funcionario designado para reemplazarla. Inconforme con la anterior determinación, el 22 de enero de 2014 presentó derecho de petición en el que solicitó el reintegro al cargo, bajo el argumento que el Oficio G. SG. 1 1-09. 27 de 2 de enero de 2014 se encontraba inmerso en desviación de poder, sin embargo por medio del Oficio

00801 del 12 de febrero de 2014 la entidad negó tal petición, por considerar que sólo se estaba comunicando una decisión del Alcalde del municipio de Dosquebradas, tomada mediante el Decreto 556 de 30 de diciembre de 2013. El auto objeto de apelación3. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto proferido en audiencia inicial del 3 de mayo de 2017, declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que el numeral 5º del artículo 100 del Código General del Proceso4 dispuso como excepción previa la de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; y agregó que, el numeral 2º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 estableció que toda demanda deberá contener “Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”; y finalmente explicó que, el artículo 138 ibídem señaló 3 Folios 194 a 200 y CD folio 201. 4 “(…) ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…)

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. (…)”. respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular,

expreso o presunto”, Expresó, luego estudiar de fondo la pretensión y confrontarla con la normatividad aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que respecto a la designación de los responsables de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la misma se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, y será por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador, dando paso a concluir que el oficio del que se pretende la nulidad, no tiene vocación de acto administrativo, pues no cumple con las características propias de estos actos, ya que dicho oficio se limitó a comunicar la decisión adoptada por el Alcalde de Dosquebradas, respecto a la designación en propiedad de un nuevo Jefe de Control Interno de Serviciudad E.S.P. Agregó que el acto acusado no contiene ninguna decisión sino que remite a otro que sí dio lugar a la terminación del vínculo laboral de la actora, lo que significa que éste es un simple acto de comunicación que carece de la naturaleza de acto administrativo al no tener un carácter decisorio y por lo mismo no es susceptible de impugnación a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3. El recurso de apelación5. El apoderado de la señora Rosabel Olarte de Romero interpuso recurso de apelación, en contra de la anterior providencia por las razones que continuación se pasan a exponer: La causa de la demanda se origina en una comunicación por medio del cual se le

notificó a la demandante que debía entregar su cargo a quien la remplazara, el cual tiene los elementos propios de un acto administrativo, pues cuenta con un sujeto emisor, una declaratoria de voluntad, el fin, la causa y la ejecución de la manifestación de la voluntad. 5 Visible a folios 206 a 2012, minuto 10:00 del CD que reposa a folio 201. Expresó que el acto acusado no está motivado en debida forma, dado que las causales esgrimidas para que entregara el cargo no encuadran dentro del marco jurídico; hay una aplicación indebida de la norma, por cuanto la Ley 996 de 2005 en materia electoral, nada tiene que ver con el caso; y, existe un quebrantamiento de la norma sustancial, porque el ente demandado está entendiendo de manera errónea la citada normativa, es decir, le está asignando un sentido o alcance que no corresponde. Anotó que la demandante venía cumpliendo a cabalidad con sus funciones, con honestidad, imparcialidad, responsabilidad, honradez, dedicación, y profesionalismo.

II. CONSIDERACIONES A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación que trata el numeral 1º del artículo 243 de la Ley 1437 de 20116, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la precitada ley7, con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem 8.

Problema jurídico. 6 “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda (…)”. 7 “(…) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes

reglas:

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. (…)”. 8 “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.

(…)”. Es pertinente precisar que el recurso de apelación presentado por el apoderado de la demandante se ocupa más en discutir y cuestionar las actuaciones que la administración realizó para retirar a la demandante del cargo que venía ocupando,

que en sustentar de manera precisa y con técnica las inconformidades que tienen en contra de la decisión apelada de declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. No obstante lo anterior, de la lectura detallada de la demanda así como del auto recurrido y su interpretación a la luz del principio «pro actione»9, encuentra la Sala que debe resolver el siguiente problema jurídico: Determinar si los actos acusados, por medio de los cuales se le informó a la señora Rosabel Olarte de Romero que debía entregar el cargo de Asesora de Control Interno de Gestión de Serviciudad E.S.P. a quien fue designado en su remplazo, constituyen sí o no los que le definieron su situación jurídica, esto es, le dieron por finalizada su relación legal y reglamentaria. Análisis del asunto. En el sub lite la señora Rosabel Olarte de Romero cuestionó la legalidad de los Oficios G.SG.1 1-09.27 de 2 de enero de 2014 y 801 de 12 de febrero de 2014, por medio de los cuales, en su sentir, la desvincularon del cargo Asesora de Control Interno. No obstante, previo a desarrollar el problema jurídico propuesto, es necesario realizar las siguientes precisiones: i) Por medio de la Resolución 00087 de 15 de febrero de 2008, el Gerente de Serviciudad E.S.P. nombró a la señora Rosabel Olarte Romero en el cargo de Asesor de Control Interno10. 9 Según el cual el debido proceso y el acceso a la justicia, estipulados en los artículos 29, 228, y 229 de la Constitución, son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas

procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces, más aún, tratándose del trámite de acciones públicas como lo es el medio de control de Nulidad Restablecimiento del Derecho que en esta oportunidad nos ocupa, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta jurisdicción. 10 Visible a folio 26. ii) Con ocasión de la expedición de la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”11 se modificaron las competencias para designar al responsable del control interno en las entidades y organismos estatales, pues en el capítulo II, relativo a las “medidas administrativas para la lucha contra la corrupción”, dispuso: “(…) Artículo 8°. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde

o gobernador.”. iii) Por medio del Oficio G.SG.1 1-09.27 de 2 de enero de 2014, el Subgerente Administrativo y Financiero (e) de Serviciudad E.S.P. dispuso lo siguiente12:

“(…) ASUNTO: COMUNICACIÓN.

Conforme lo señalado en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (sic, debió decir Ley 1474 de 2011), que en la parte correspondiente precisa: “… corresponde a los gobernadores y alcaldes, a partir del 1 de enero de 2014, por vencimiento del periodo, designar al funcionario responsable del control interno en las entidades del nivel territorial. Por consiguiente, al vencimiento del respectivo periodo los Jefes de Control Interno del nivel territorial que estén ejerciendo funciones a 31 de diciembre de 2013 deben retirarse del cargo y, en consecuencia, resulta procedente la designación en propiedad en estos cargos a partir del 1 de enero de 2014 por un periodo de cuatro años…” En consideración al vencimiento del periodo legal por el cual fue nombrada como Asesora de Control Interno de Gestión de Serviciudad ESP, conforme lo dispuesto en la normatividad vigente que regula la materia y su conocimiento al respecto, nos permitimos comunicarle que consecuente con las disposiciones legales y en ejercicio de las atribuciones Constitucionales y legales, el señor Alcalde de Dosquebradas, procedió a la designación en propiedad a partir del 1 de enero de 2014 del nuevo jefe de control interno. Por lo anterior, en cumplimiento del artículo 34 (numeral 17) de la Ley 734 de 2000, deberá hacer entrega del cargo al funcionario designado para

remplazarla. (…)”. 11 Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011. 12 Visible a folio 25. iv) A través del Oficio 801 de 12 de febrero de 2014 el Secretario General de Serviciudad E.S.P. indicó que13:

“(…) ASUNTO: DERECHO DE PETICIÓN.

En atención al derecho de petición radicado por usted en Serviciudad ESP, en el cual solicita la anulación del oficio GSG.1 1-09.27 de 2 de enero de 2014 y se proceda al reintegro de la señora Rosabel Olarte de Romero, me permito manifestarle lo siguiente: Tal como lo señala en su escrito, la señora Rosabel Olarte de Romero ocupaba al cargo de Asesora Interna de Gestión en Serviciudad ESP. Mediante oficio GSG.1 1-09.27 de 2 de enero de 2014 se le comunicó a la doctora Rosabel Olarte de Romero la decisión adoptada por el señor Alcalde del municipio de Dosquebradas, de designar en propiedad a partir del 1 de enero de 2014 al nuevo Jefe de Control Interno de Serviciudad ESP, de conformidad con el Decreto No. 556 de diciembre 30 de 2013, por lo tanto, no es cierto lo manifestado en el escrito petitorio que a la doctora Rosabel Olarte de romero se le obligó a entregar el puesto: Como se indicó, se procedió a comunicarle la decisión tomada por el alcalde del municipio. No es cierto que la doctora Olarte de Romero haya sido desvinculada del cargo mediante una carta suscrita por un funcionario sin competencia, pues el oficio entregado por el Subgerente Administrativo y Financiero

encargado, no tenía el alcance de desvinculación, dicho oficio tenía por objeto comunicarle a la doctora Rosabel Olarte de Romero la decisión adoptada por el señor alcalde del municipio. Consideramos que no existe desviación de poder, toda vez que: - Conforme a la ley, los asesores de control interno de gestión son de periodo fijo que empieza y termina en la mitad del periodo del respectivo alcalde. - El Subgerente Administrativo y Financiero encargado, no dio por terminada la vinculación laboral de la doctora Olarte de Romero, tan solo se limitó a poner en su conocimiento la decisión adoptada por el señor alcalde del municipio. (…)” v) En virtud del Decreto 556 de 30 de diciembre de 2013, el Alcalde del Municipio de Dosquebradas – Risaralda – designó a partir del 1º de enero de 2014 y por el término de 4 años a la señora Luz Myriam Rivera Martinez como Asesora de Control Interno de Gestión código 105 grado 02 de la planta de personal de la Empresa Serviciudad E.S.P. Los anteriores elementos al ser valorados en su integridad, permiten concluir que: la señora Rosabel Olarte de Romero ocupó el cargo de Asesora de Control Interno en Serviciudad E.S.P. desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 2 de enero de 2014; con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se estableció que la autoridad competente para designar al jefe de la unidad u oficina de control interno, “en las 13 Visible a folios 34 a 38. entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional”, no es ya el

representante legal de la entidad ni el máximo directivo del organismo respectivo, sino el Presidente de la República, sin embargo, cuando se trate de entidades del orden territorial, el nombramiento estaría a cargo del Alcalde o Gobernador, según sea el caso; iii) por medio del Decreto 556 de 30 de diciembre de 2013, el Alcalde del Municipio de Dosquebradas ejerció el deber legal de nombrar al Asesor de Control Interno en la entidad demandada; y, a través de los oficios acusados se le informó del nombramiento del nuevo Jefe de Control Interno a la demandante y se le invitó a hacer entrega del cargo. Al analizar con detenimiento cada uno de los actos que el demandante acusó, considera la Sala que no fueron los que le definieron situación jurídica de retiro del servicio, pues se contraen a comunicarle el nombramiento en propiedad de un tercero que fue nombrado por el Alcalde del municipio de Dosquebradas para desempeñar las funciones que ella venía ejerciendo. En tal virtud, los citados actos no constituyen un acto administrativo definitivo, en tanto que no crean, mi modifican situación alguna, y su función consiste en poner en conocimiento la decisión contenida en otro acto administrativo. Al respecto se debe tener en cuenta que esta Corporación, al estudiar casos parecidos al que ahora nos convoca, ha precisado que si, en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto del acto que determinó el retiro del demandante, toda vez que continuaría vigente el acto que le modificó su situación o se la definió, de tal

manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado14. Así entones, el acto que debió demandarse ante esta jurisdicción contenciosa administrativa conforme con el restablecimiento pretendido, era el contenido en el Decreto 556 de 30 de diciembre de 201315, «por el cual se designa al asesor de control interno de gestión de la empresa Serviciudad, ESP del municipio de Dosquebradas», mediante el cual se dispuso nombrar por el término de 4 años a la señora Luz Miryam Rivera Martínez como Asesora de control interno de gestión código 105 grado 02 de la planta de personal de la Empresa Serviciudad E.S.P, 14 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 4 de diciembre de 2008, expediente No. 7300 1-23-3 I000-2001-02849-01(43 16-03, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Visible a folio 99. pues fue la decisión administrativa definitiva que afectó la situación jurídica de la demandante por cuanto la retiró tácita o implícitamente del servicio. Por lo anterior se puede concluir que los argumentos expuestos por el recurrente, según el cual los actos demandados tenían el carácter definitivo, no pueden ser de recibo, pues, se insiste, los mismos no definen la situación jurídica de la demandante. Con fundamento en los anteriores argumentos, se procederá a confirmar por parte de la Sala el auto proferido el auto de 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró probada la excepción de inepta

demanda por falta de requisitos formales. En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales porque el acto demandado es una simple comunicación que no surtió efectos jurídicos y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen para que continúe el trámite legal correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ