CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00433-01(1754-18)-2019

ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad /

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A SOLDADO

PROFESIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PENSIÓN DE INVALIDEZ – Causación La Sala coincide con él a quo, en el sentido de declarar la incompatibilidad de percibir simultáneamente, la pensión de invalidez con la asignación de retiro que en la actualidad se encuentra percibiendo el demandante. (…). La Sala encuentra que al cotejar el contenido de la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la cual se le reconoció la asignación de retiro, equivalente al 70% del salario mensual, respecto al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del demandante otorgado por la Junta Médica Laboral Militar a través del Acta 64955 del 7 de noviembre de 2013, equivalente al 76.26%, forzoso es concluir que ello, es más beneficioso a los intereses del demandante y le otorga un mejor derecho para acceder a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que la prestación que se ordena reconocer con la presente sentencia, se deberá liquidar con el 75% de la asignación mensual devengada por el demandante, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000. Deviene de todo lo anterior, que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en la pérdida de la capacidad laboral decretada por la Junta Médico Laboral Militar No. 64955 del 7 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que

además de haber sido dictaminada la pérdida de la capacidad laboral superior al 75%, y al estar demostrado que se trató de enfermedades profesionales, entre otras, el Ministerio de Defensa Nacional deberá reconocer una pensión mensual equivalente al 75% del último salario devengado por el demandante, conforme a las previsiones normativas arriba mencionadas. (…). Si bien la Sala comparte la decisión tomada por el a quo respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez; se encuentra en desacuerdo a que su reconocimiento se realice a partir del momento en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, extinga la asignación de retiro que viene percibiendo, en el entendido, como ya dejó sentado, la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral al no haber sido establecida expresamente en el acta, y por no recurrirse en este sentido la decisión allí contenida ante el Tribunal Médico Militar, ni haberse alegado en sede administrativa, se tendrá como tal, para el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del demandante , el 7 de noviembre de 2013, momento a partir del cual la entidad competente, realizó el examen de la capacidad sicofísica y dictaminó la disminución.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las partidas computables de la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 2013-00237-01, C.P.: William Hernández Gómez.

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO PROFESIONAL – Liquidación

Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la sentencia de unificación al presente caso, por lo que para la liquidación de pensión de invalidez del demandante, se deberá incluir únicamente las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, lo correspondiente a asignación básica mensual incrementada en un 60%, ello por cuanto para diciembre de 2000, el demandante se encontraba vinculado en condición de soldado voluntario, y a partir del 2003 se incorporó como soldado profesional, en el cual permaneció hasta el momento de su retiro, y lo correspondiente a la prima de antigüedad equivalente al 38.5%. PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO PROFESIONAL / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Improcedencia Si bien, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, a través del cual “se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, a partir del 1 de julio de 2014, y en el artículo 5 se incluyó el subsidio familiar, como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en el valor equivalente al 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo; no obstante lo anterior,

dicha preceptiva normativa no es aplicable al caso del demandante, por cuanto el retiro del servicio se produjo, el 30 de septiembre de 2010, cuando aún no se encontraba vigente esta disposición, de modo tal que no se le puede tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable para la pensión de invalidez decretada en la presente sentencia, en la medida que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 13.2 relativo a los soldados profesionales, exclusivamente, pues solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar entra a formar parte de la asignación de retiro y/o pensión de invalidez, pues con anterioridad a dicha fecha, no existía disposición legal que así la contemplara. (…). Como corolario a lo expuesto, para el caso del demandante, se advierte que se estaría frente a la hipótesis contemplada en la regla No. 3 fijada en la sentencia de unificación, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 (30 de septiembre de 2010), el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez. INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE SOLDADO PROFESIONAL Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Compatibilidad Para la Sala, la disposición contenida en la Ley 923 de 2004, es aplicable para el presente caso, pues explícitamente establece que las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte, son compatibles con la pensión o asignación de retiro, de manera tal, que teniendo en

cuenta que por la Resolución 172738 del 4 de febrero de 2014 (ff. 35 - 36 Anexo 1), la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral al demandante, equivalente a treinta y un (31) meses de los haberes percibidos, éste reconocimiento no es incompatible con la pensión de invalidez pretendida con este proceso, por expresa disposición legal, motivo por el cual no habrá lugar a que se descuente el monto reconocido a título de indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica del demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 155 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 181 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 NUMERAL

12 PENSIÓN DE INVALIDEZ – Naturaleza jurídica / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Causación / PENSIÓN DE INVALIDEZ Y ASIGNACIÓN DE RETIRO – Diferencias La pensión de invalidez, es una prestación con carácter periódico que se reconoce ante la pérdida de la disminución de la capacidad laboral ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, que le imposibilita continuar en la actividad militar y con el propósito de solventar las necesidades básicas ante la merma de su capacidad sicofísica, teniendo en cuenta las características especiales (requisitos) que rodean la prestación de los servicios castrenses para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. En efecto, se trata de dos prestaciones con diferente naturaleza, en cuanto la asignación de retiro se reconoce como

consecuencia del cumplimiento del tiempo de servicio exigido por la ley, entre tanto, la pensión de invalidez se reconoce a causa de la disminución de su capacidad para seguir en el servicio, en este caso, como miembro de las Fuerzas Militares. Sin embargo, ante la disminución de la capacidad laboral, debe primar la pensión de invalidez respecto de cualquier otra prestación, pues ante la imposibilidad de prestar el servicio o desempeñar otra cualquier actividad, se ve en la imperiosa necesidad de su reconocimiento con el objetivo de solventar sus necesidades.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, ver: Corte constitucional, sentencia C-432 de 2004.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 94 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 36 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00433-01(1754-18)

Actor: NOLBERTO TORRES OSPINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Nolberto Torres Ospina en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Nolberto Torres Ospina por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016 proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de invalidez a partir del 30 de septiembre de 2010, en

cuantía equivalente al 75% de la asignación básica calculada sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementada en un 60%, el 100% de la prima de antigüedad liquidada sobre el salario básico, el subsidio familiar y la doceava de la prima de navidad que debió percibir al momento del retiro del servicio. De la misma forma, pretendió que se declare que la pensión de invalidez que se reconoce con la presente sentencia, es compatible con la asignación de retiro reconocida al demandante por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. En subsidio de las pretensiones anteriores, solicitó que se declare que el demandante tiene derecho a optar por la pensión más favorable, y que las sumas que resulten a favor por concepto de pensión, deberán ser actualizadas desde que el derecho se hizo exigible. 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al

Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 26 – 52): El señor Nolberto Torres Ospina laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional durante 20 años y 1 día, primero como soldado voluntario y luego como profesional, produciéndose su retiro el 29 de septiembre de 2010. A través de la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía equivalente al 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad. Afirmó que durante los últimos años de servicio, solo le fue reconocido el salario mínimo incrementado en un 40%, pues debió incrementarse en 60%. Sostuvo que “no solo se le subestimó la asignación básica mensual sino igualmente la prima de antigüedad, el subsidio familiar, las primas de navidad y demás factores percibidos para retribuir sus servicios”. Manifestó que mediante Acta de Junta Médico Militar No. 64955 proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército, con fecha 7 de noviembre de 2013, le calificó la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 76.26%, determinando su inaptitud para la actividad militar al ser diagnosticado con esquizofrenia paranoide, lo que le ha impedido optar por un trabajo en condiciones

normales que le permita contar con ingresos para su sustento y el de su familia. Con fundamento en lo anterior, el 11 de diciembre de 2014, radicó solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez ante el Ministerio de Defensa Nacional, alegando que debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del salario calculado sobre 1.60 salarios mínimos, incluyendo la prima de antigüedad, el subsidio familiar y las primas de toda especie. A través de la Resolución 1323 del 1 de abril de 2016, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de la pensión por invalidez, argumentando que si bien reunía los requisitos para acceder a ella, la misma resulta incompatible con la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a su favor. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 13, 28, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 2070 de 2003; 2, 3 y 6 de la Ley 923 de 2004; 13, 30 y 36 del Decreto 4433 del 2004; 1, 2, 5 y 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. Contestación de la demanda Vencido el término concedido mediante auto de fecha 19 de agosto de 2016 (f. 62), el Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el ocho (8)

de noviembre de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, declaró la incompatibilidad entre la asignación de retiro con la pensión de invalidez, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, siempre y cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinga el pago de la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, y ordenó que se apliquen los ajustes de valor sobre las sumas que resulten en favor del demandante. Analizado el material probatorio y teniendo en cuenta la fijación de litigio, manifestó el Tribunal que la pensión de invalidez para los miembros de las fuerzas militares se encuentra regulada en el Decreto 1796 de 2000, y con posterioridad en la Ley 923 de 2004 reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, en donde el artículo 30, fue declarado nulo por considerar que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de las competencias reglamentarias, motivo por el cual para el caso en estudio, se debe aplicar las disposiciones de la Ley 923 de 2004, sin que sea procedente aplicarle lo normado en el Decreto 1157 de 2014 por haber sido expedido con posterioridad, toda vez que el demandante fue calificado con

disminución de la capacidad psicofísica para el servicio con fecha 7 de noviembre de 2013, cuando es la fecha de causación del derecho. Consideró que para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral mínimo del 50%. Respecto a la compatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, manifestó que conforme a las previsiones del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, éstas son incompatibles entre sí, y ello tiene su origen en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y sostuvo que “la primera se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo y que, por su propia naturaleza es incompatible con las otras pensiones militares, tal y como la que pretenda sea reconocida al actor a través del presente proceso, pues la compatibilidad solo es posible que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en distinto tiempo, provenga de diferente causa y tenga u objeto no asimilable.” Sin embargo manifestó, que el artículo 36 ibídem, previó la aplicación de aquella prestación que fuera más favorable al interesado, concluyendo que en el caso de demandante, el reconocimiento de la pensión de invalidez es más conveniente en consideración a que la incapacidad psicofísica decretada fue del 76.26%, por lo que en aplicación a lo dispuesto en la mencionada norma, tendría derecho al equivalente al porcentaje de la disminución de capacidad laboral de las partidas computables dispuestas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es decir, lo correspondiente al

salario mensual (art. 1 Decreto 1794 de 2000) y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 ibídem. Ahora bien, la petición elevada por el demandante con fecha 11 de diciembre de 2014, no realizó manifestación expresa y clara de su intención respecto de a optar por una u otra prestación en sede administrativa, por el contrario, insistía en la compatibilidad de ambas, y solo con la presentación de la demanda manifestó expresamente, como pretensión subsidiaria, que escogía la pensión de invalidez. Por lo anterior, consideró que es más favorable el reconocimiento de la pensión de invalidez, motivo por el cual procedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, al considerar que el derecho a la pensión es a partir de la ejecutoria de la sentencia y no desde el 7 de noviembre de 2013, que fue la fecha en que se estructuró la invalidez, y en la cual se tendrá en cuenta aquellos factores salariales directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales el beneficiario haya realizado los correspondientes aportes, por lo que afirmó que no es posible incluir el subsidio familiar, y sostuvo que tales partidas deben liquidarse en un porcentaje del 60% de la asignación básica mensual devengada al momento del retiro del servicio y la cual queda condicionada a la extinción del pago de la asignación de retiro.

4. Recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2017 (ff. 92 – 101), en cuanto no se determinó

de manera concreta las partidas computables para el reconocimiento de pensiones y asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales. Consideró que “la referida prestación reconocida en el fallo de primera instancia debía cuantificarse claramente y además, es imperativo subrayar que la determinación de no reconocerse la misma a partir de la fecha de estructuración de la invalidez sino a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, no cuenta con ningún asidero de tipo legal ni mucho menos constitucional como se pregona en el fallo disentido al indicarse que se fundamenta en el principio de “favorabilidad”, por el contrario, dicha circunstancia se circunscribe claramente aislada de cualquier tipo de postulado que tenga génesis en las fuentes antes mencionadas.” Alegó que la incompatibilidad declarada por el Tribunal no atiende un correcto juicio jurídico y material, ni la valoración de los derechos a los que se hizo acreedor el demandante por el tiempo de servicios prestado. Afirmó que no puede incompatibilizarse la asignación de retiro con la pensión de invalidez, por cuanto no puede igualarse para establecer una incompatibilidad de un militar con más del 76% de la pérdida de la capacidad laboral con otro que se retira sin limitación alguna, y puede habilitarse y recibir sueldos por el desempeño de empleos públicos. Manifestó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 consagró las partidas computables para percibir la asignación de retiro o pensión; sin embargo, respecto de los soldados profesionales la restringió a la asignación básica y a la prima de antigüedad, no incluyendo el subsidio familiar, la prima de navidad en forma

discriminada, motivo por el cual se debe inaplicar por inconstitucional. 4.2. Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional La entidad demandada mediante apoderado judicial, apeló la decisión de primera instancia (ff. 118 – 119) a efectos de que el demandante siga percibiendo la asignación de retiro, tal y como se le ha venido cancelado. Alegó que el demandante cumplió cabalmente con los requisitos que consagra el Decreto 4433 de 2004, para acceder a la asignación de retiro, sin que en ella se establezca alguna modificación a las asignaciones ya reconocidas. Manifestó que la “Institución le realizó la valoración de la junta médico laboral después de que el señor torres (sic) ya gozaba de su asignación de retiro y que no está probado en el proceso que su pérdida de la capacidad laboral fue adquirida durante la prestación del servicio, por lo anterior le solicitó señores magistrados revise de manera detallada cual fue la causa de la pérdida de la capacidad laboral en el sentido de dicha valoración fue realizada posterior a su asignación de retiro a la cual tiene derecho.” Reiteró la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, motivo por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago, acogiendo a los postulados de la ley.

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 1 de agosto de 2018 (f. 144), la entidad demandada guardó silencio.

Por su parte el apoderado de la parte demandante allegó los alegatos de conclusión en memorial visible a folios 157 – 170 del expediente, los cuales no

podrán ser tenidos en cuenta en esta instancia, por haber sido presentados en forma extemporánea.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 123 del 8 de octubre de 2018, visible a folios 149 a 156 del expediente, conceptuó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en razón a que el demandante podía optar por la prestación más favorable, que en el caso del demandante corresponde a la pensión de invalidez, atendiendo el principio de favorabilidad, en cuanto no es posible que perciba concurrentemente las dos prestaciones como así lo pretende el actor, motivo por el cual solo es dable reconocer la invalidez, en cuanto la junta médica calificó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Consideró que “como el actor no expresó de manera unívoca ante la administración su intención de escoger entre las dos prestaciones, lo cual solo lo planteó en el libelo, al pedir de manera subsidiaria que se declarara que tenía derecho a optar por la pensión más favorable, es por ello que procede en sede judicial otorgar la de invalidez según lo decidió el A – quo, a partir de la fecha en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares disponga la extinción de la asignación de retiro.” Manifestó que el demandante solo tiene derecho a percibir una sola pensión, esto es, la asignación de retiro o la de invalidez, seleccionando la que más le resulte favorable, en virtud de la incompatibilidad legal que existe de percibir simultáneamente las dos prestaciones y en el evento de escoger la pensión de invalidez, su reconocimiento se debe realizar a partir de la fecha en que la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares, ordene la extinción de la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se trata de determinar si el señor Nolberto Torres Ospina, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, conforme al régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, dada la disminución de la capacidad psicofísica establecida en un porcentaje igual al 76.26%; y si existe compatibilidad entre la citada prestación y la asignación de retiro que actualmente devenga. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

Así mismo, se referirá, en caso de que sea procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, a las partidas computables que se deben tener en cuenta. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la

demanda, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, declaró la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a partir de la ejecutoria de la sentencia, siempre y cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, extinga el pago de la asignación de retiro, reconocida con anterioridad al señor Nolberto Torres Ospina. 2.3. Hechos probados De la hoja de vida obrante en el anexo 1, se observa que el señor Nolberto Torres Ospina laboró al servicio del Ejercito Nacional durante 20 años y 1 día, primero realizó el servicio militar, luego como soldado voluntario, para finalmente tener la condición de soldado profesional. Mediante la Resolución 2930 del 26 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro en su condición de Soldado Profesional ® del Ejército, a partir del 30 de septiembre de 2010, en cuantía equivalente a $699.010 (f. 11) correspondiente a: 70% del salario mensual, adicionado en 38.5% de la prima de antigüedad (ff. 9 – 10). A través de la reunión llevada a cabo el 7 de noviembre de 2013, la Junta Médica

Laboral Militar valoró la capacidad laboral del demandante a través del Acta No. 64955, registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, en la cual lo calificó invalido – no apto para la actividad militar, estableció que presenta una disminución de la capacidad laboral equivalente al 76.26% (ff. 70 – 72 Anexo 1), y para el momento en que se le notificó dicha decisión, renunció a convocar al Tribunal Médico Laboral (f. 18 Anexo 1). Como consecuencia de lo anterior, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional a través de la Resolución 172738 del 4 de febrero de 2014, le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta como partidas computables, el sueldo básico y la prima de antigüedad en su condición de soldado profesional, en un valor equivalente a $35.426.335 (ff. 35 - 36 Anexo 1). Mediante petición radicada ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 14 de diciembre de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez a partir del 30 de septiembre de 2010, en la cual se le incluyan todos los factores salariales percibidos en actividad (ff. 15 – 19). Dicha solicitud fue reiterada mediante oficio radicado el 28 de enero de 2015, ante el silencio de la administración en dar respuesta a la petición inicial (ff. 23 – 24). Aparece dentro de los antecedentes administrativos, solicitud de reconocimiento de prestaciones por disminución de la capacidad laboral, con fecha de radicación

26 de marzo de 2015, en la cual el demandante manifiesta optar por la pensión de invalidez, en consideración a la disminución de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médico Laboral (ff. 6 Anexo 1). Obra a folio 46 del Anexo 1, los antecedentes administrativos del acto administrativo demandado, en el que aparece copia del Oficio OFI15 – 42423 MSGDAGPSAR del 29 de mayo de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, dirigido al apoderado del demandante, en el cual se le in