CSJ - SL2078-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2078-2023 Radicación n.° 95796 Acta 30 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLINS ARMANDO QUIJADA PEÑALVER, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SASREFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS SA - CONFIANZA SA y

LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Orlins Armando Quijada Perialver llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial celebrado con la primera de

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 95796 aquellas y, en su lugar, se declararan salario los pagos realizados por incentivo HSE convencional, incentivo productividad, bono de asistencia y HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación sodexho. En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA y

solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a pagarle la diferencia en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un ario del 15 de octubre de 2013 al 17 de octubre de 2014, para desempeñar el cargo de Tubero A, con una asignación mensual de $2.438.081. Indicó que al celebrar el contrato, se pactó un bono de asistencia y HSE «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del contrato de trabajo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o, presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 95796 Así mismo, se pactó un incentivo de productividad condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por su condición de extranjero, pagaderos mensualmente; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio; un incentivo de progreso HSE convencional condicionado a una mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de las normas

de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio. Agregó que fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI Colombiana SA y la Unión Sindical Obrera y que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvo que de acuerdo con el objeto social de Reficar, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del ario 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista. CBI Colombiana SAse opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad tubería y, prima

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 95796 técnica convencional, así como la calidad de beneficiario de la norma extralegal. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional por lo que, en los términos del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del 128 del CST, no era posible considerarlos de naturaleza salarial, en tanto «Todos estos pagos extralegales tienen como elemento común la

ausencia de naturaleza que les imprima connotación salarial». Propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la genérica (f.° 109-139 cuaderno del juzgado). Reficar SA se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y sostuvo que de la lectura del artículo 34 del CST emerge que no basta con que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron en este proceso. Excepcionó prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 151-161 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 195-197).

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Radicación n.° 95796 Liberty Seguros SA se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advierte que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe

el valor total de la prima, para posteriormente redistribuido entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por

el 19,30%, «SIN QUE SEA POSIBLE SOBREPASAR EL LÍMITE

SEÑALADO».

Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la correspondiente a la sanción del artículo 65 del CST y, menos aún, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Interpuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la

SCLAPT-10 V.00 5

Radicación n.° 95796 aseguradora, disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 244-252 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA, no se opuso a que fuera condenada «en caso de serlo REFICAR como solidaria responsable de las obligaciones laborales a cargo de CBI Colombia S.A. (sic)», dentro del porcentaje asumido y teniendo en cuenta el coaseguro con

Liberty SA. Rebatió que sea condenada «por otros conceptos, como la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, o cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin juta causa, así como a condena por los gastos judiciales en que incurra Reficar S.A., ya que tales pretensiones no están amparadas en el contrato de seguro 01 EX000898» (negrita del original). Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 95796 Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor de la condena que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones de ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (Art. 64 CST), coaseguro y, la genérica (f.° 263-282 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 5 de junio de 2019 (cd a

f.° 328 cuaderno del juzgado), en el que resolvió absolver a las demandadas CBI Colombiana SA y Reficar y, a las llamadas en garantía, Confianza SA y Liberty SA y, condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 7 de diciembre de 2021 (f.° 52-60 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas al impugnante.

Fijó el problema jurídico a revisar si la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso, incentivo de progreso de tubería y prima técnica convencional, constituían factor salarial para integrar la base

SCLAPT-10 V.00 7

Radicación n.° 95796 de liquidación de las prestaciones sociales y «vacaciones disfrutadas». Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo pacífico e indiscutido la existencia de un contrato de trabajo que se desarrolló entre el «11 de julio de 2013 hasta el 30 de agosto de 2014 (sic)», el que finalizó por vencimiento del plazo fijo pactado. Hizo referencia a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, así como a la posibilidad con la que cuentan las partes de disponer qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional, contractual o extralegalmente por el empleador, no constituyen salario, de

conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación. A continuación, abordó el estudio de la incidencia salarial de la suma pagada por bono de asistencia cuya causación, indicó, estaba determinada por «dos indicadores», uno, por el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, el otro, el desempeño del trabajador y su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), luego de lo cual concluyó «Sin embargo, sin que sea necesario verificar su carácter retributivo del servicio, tempranamente se concluye que, tal como fue pactada la bonificación de asistencia este sí era tenida en cuenta (sic) para liquidación de prestaciones sociales, lo que impone la confirmación de la decisión en este tópico».

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 95796 De la incidencia salarial del incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería y prima técnica convencional manifestó, luego de remitirse al tenor literal de la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, que: [...] a juicio de esta Corporación, sin que sea necesario verificar su carácter retributivo, es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, pues entiende esta Corporación del alcance de la citada norma que aun cuando un pago sea retributivo del servicio, es posible restar su incidencia salarial para liquidar prestaciones sociales, facultad que no es absoluta pues el juez debe desentrañar si con ello se desconocen

derechos laborales del trabajador o no. Reprodujo un aparte de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y concluyó que «es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales». Señaló que ello obedece a que el principal propósito de la negociación colectiva es lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que les permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, «para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda

SCLAPT-10 V.00 9

Radicación n.° 95796 convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán», por lo que, el pacto de exclusión salarial acordado entre la USO y CBI Colombiana SA, «es válido, pues fue producto de la negociación colectiva, y de acuerdo con ello, solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario». Y agregó: Recuérdese que el trabajador por su propia cuenta carece de legitimación para provocar la nulidad o anulabilidad del convenio, contrato o acuerdo con efectos erga omnes, y solo

puede reclamar su inaplicación, cuando los considere lesivos a sus derechos y siempre que ello no se contraponga al bienestar de la globalidad de sus destinatarios (sentencia CSJ SL39742021). En ese entendido, no se observa que los pagos extralegales convencionales sean lesivos para el trabajador, o desconozcan sus derechos laborales, pues si se contrapone su remuneración ordinaria al cargo y perfil del demandante, no pone en evidencia que con los pagos extralegales el empleador buscara esconder verdadero salario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte case la sentencia gravada, en cuanto a que (...) «la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de

SCLPJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 95796 acreencias laborales» y, en sede de instancia, «se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS (sic), y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990».

Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Cuestiona la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideró que la Convención Colectiva de Trabajo tiene la virtualidad de permitir «cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce» y, agregó que: De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 95796 propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos,

sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular al presente caso.

VII. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS reprocha la técnica del recurso y sostiene que las normas que aplicó el Tribunal, de cara a estimar la validez de las estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales percibidos por el recurrente, se encuentran acordes con la línea jurisprudencial que regula el derecho constitucional a la negociación colectiva.

VIII. CARGO SEGUNDO

Lo presenta así:

4.2 VIOLACION INDIRECTA.

4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN

PROBATORIA.

En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 95796 Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 30 a 51, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión:

MES CONCEPTO MONTO

OCTUBRE SALARIO BÁSICO $1.345.389

BONO DE 2013 ASISTENCIA $605.425

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $892.875

TOTAL $2.843.689

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.215.934

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.068.397

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $88.402

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $79.561

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $401.892

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.562.531

TOTAL $5.416.717

MES CONCEPTO MONTO

DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.104.010

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $208.375

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $87.770

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $443.357

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.674.140

TRABAJO

SUPLEM ENTARIO

Y RECARGOS $138.496

TOTAL $6.109.504

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $246.894

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $139.403

SCLAJ PT10 V.00 13

Radicación n.° 95796

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $414.650

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

HORAS EXTRAS N/A

TOTAL $6.173.179

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $128.821

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $650.717

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $163.555+22.350

TOTAL $6.463.643

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $234.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $169.888

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $858.160

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.661.869

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $28.444+284.442

TOTAL $6.818.399

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $219.946

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $93.114

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $470.351

SCLAPT-10 V.00 14

Radicación n.° 95796

PRIMA TECN1CA

CONVENCIONAL $1.489.952

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $142.221

TOTAL $5.950.801

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $160.810

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $154.909

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $782.498

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.432.646

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $142.221

TOTAL $6.326.141

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $1.231.558

PRIMA TECN1CA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $304.764+142.221

TOTAL $7.420.551

MES CONCEPTO MONTO

JULIO SALARIO BÁSICO $2.413.700

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.333.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $204.384

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $177.752

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $897.884

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 95796

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.432.646

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $165.080

TOTAL $6.388.582

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.333.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $229.543

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $20.750

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $104.813

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $152.382+284.442

TOTAL $6.164.162

MES CONCEPTO MONTO

SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.087.993

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $243.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $66.637

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $336.608

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.704.849

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $152.382+284.442

TOTAL $6.314.800

De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de junio de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.885.066 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al

monto de $3.982.202, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.438.349.

SCLA3PT-10 V.00 16

Radicación n.° 95796 Aduce que el Tribunal no valoró los volantes de pago (f.°34-51) pues de haberlo hecho, tendría por probado que ano existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Señala también, que el juzgador de alzada no analizó el pacto de exclusión salarial contenido en la convención colectiva para determinar si los incentivos de progreso convencional, de progreso tubería convencional, HSE convencional y, la prima técnica convencional, son retributivos del servicio. Asevera que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que refleja con los siguientes cuadros: MES de octubre 2013 $892.875 Días laborados 17

Días de Ausencias laborales: 13

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de noviembre 2013 $1.562.531

Días laborados 28

Días de Ausencias laborales: 2

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de diciembre 2013 $1.674.140

Días laborados 31

Días de Ausencias laborales: O Horas de trabajo suplementario: 8.0

MES de enero 2014 $1.719.175

Días laborados 31

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 95796

Días de Ausencias laborales: o Horas de trabajo suplementario: N/A MES de febrero 2014 $1.719.175

Días laborados 30 (sic) Días de Ausencias laborales: O Horas de trabajo suplementario: 48.0 MES de marzo 2014 $1.661.869 Días laborados 29

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo suplementario: 24.0

MES de abril 2014 $1.438.952 Días laborados 26

Días de Ausencias laborales: 4

Horas de trabajo suplementario: 8.0

MES de mayo 2014 $1.432.464 Días laborados 25

Días de Ausencias laborales: 5

Horas de trabajo suplementario: 8.0

MES de junio 2014 $1.719.175 Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: O Horas de trabajo suplementario: 32.0

MES de julio 2014 $1.432.646 Días laborados 25

Días de Ausencias laborales: 5

Horas de trabajo suplementario: 13.0

MES de agosto 2014 $1.719.175 Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: O Horas de trabajo suplementario: 28.0

MES de septiembre 2014 $1.704.849

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 95796 Días laborados 29

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo suplementario: 28.0

IX. RÉPLICA Para la Refinería de Cartagena SAS la «"desproporción"

entre ingresos periódicos salariales y los no salariales percibidos simultáneamente con aquellos, cuya atención se registra en los volantes de los que se reprocha su no estimación por el Tribunal, revelarían indiciariamente el carácter también retributivo de los segundos».

X. CARGO TERCERO

Lo plantea en los siguientes términos:

4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA.

Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

XI. CONSIDERACIONES Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el alcance de la impugnación no se indica que es lo que se pretende, en el evento en que se case la sentencia impugnada, habrá de

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Radicación n.° 95796 entenderse que es la revocatoria de la sentencia del a quo, en tanto no le dio incidencia en la liquidación de prestaciones sociales a la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso de tubería, productividad y HSE, bono de asistencia, todos de orden convencional. Además, se estudie la procedencia de las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. No está en discusión la existencia del contrato de

trabajo entre Orlins Armando Quijada Petialver y CBI Colombiana SA, del 15 de octubre de 2013 al 17 de octubre de 2014. El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas. El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de

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Radicación n.° 95796 que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador

en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un

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Radicación n.° 95796 porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en

esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL122202017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes. Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, son los incentivos de progreso, HSE, de productividad, de progreso de tubería, la prima técnica, y, el bono de asistencia,