PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No se acreditó su existencia por privación de la libertad

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados por privación de la libertad en desproporción ERROR JURISDICCIONAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Caducidad El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. El 20 de febrero de 2008 la Corte Suprema de Justicia modificó la pena impuesta y ordenó la libertad de…La demanda fue presentada el 21 de octubre de 2008 cuando era evidente que no estaba caducada la acción. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cómputo del término de caducidad según regulación legal PRINCIPIO DE FAVORABILDAD-Aplicación/CONDUCTA PUNIBLETentativa/COMPETENCIA-De la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia El a quo fundamenta su decisión de condena a indemnizar en que se le extendió de manera indebida la afectación de la libertad por no haber aplicado el principio de favorabilidad, en razón a que estando condenado el demandante y purgando su condena sobrevino un cambio jurisprudencial que implicaba disminuir su condena, que debía aplicarse por resultarle más favorable, como lo hizo la Corte al casar oficiosamente la sentencia condenatoria del Tribunal. El Ministerio Público encuentra que las sentencias mediante las cuales fue inicialmente condenado el actor fueron expedidas el 11 de marzo de 2003 y el 22 de julio del mismo año, es decir antes de que se produjera la sentencia hito de la Corte, esto es el 23 de

septiembre de 2003, que modifica lo que tiene que ver con la tasación de la sanción dentro del cuarto mínimo previsto para la conducta punible. Es tan evidente que esa tesis jurisprudencial favorable no se encontraba vigente, que en la demanda de casación no se invoca la causal que se fundamenta en ello. El Ministerio Público observa que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal en ejercicio de facultades oficiosas, es decir sin que mediara específica petición de parte, aplicó la interpretación favorable para el hoy demandante. Así las cosas, solamente podría considerarse que el hoy demandante se mantuvo injustamente privado de la libertad si se hubiere demostrado que la Honorable Corte Suprema de Justicia no fue diligente para resolver su situación. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) DAÑO ANTIJURÍDICO-No se acreditó la existencia de daño antijurídico por privación de la libertad En consecuencia la posibilidad de imputar un daño antijurídico tendría como presupuesto necesario que la Honorable Corte hubiera incurrido en mora injustificada para decidir, circunstancia que no se alega y mucho menos se prueba. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Responsabilidad Objetiva Conclusión como la adoptada por el a quo implica aplicar criterio de imputación de responsabilidad objetiva, que no corresponde a ninguno de los eventos que para

ello han sido considerados por la jurisprudencia del Consejo de Estado .De conformidad con la argumentación expuesta, en concepto del Ministerio Público, el fallo recurrido debería ser revocado

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 121/2014

Bogotá D.C, 11 de junio de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. ENRIQUE GIL BOTERO E.S.D.

REFERENCIA: EXP. 50.282 (05001233100200900446 01)

ACTOR: Alvaro Bjarano Martínez y Otros DEMANDADO: Nación – Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación ASUNTO: Acción de Reparación Directa El Ministerio presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 21 de octubre de 2008 (fls. 1 al 73 c. principal 1), ALVARO

BEJARANO MARTÍNEZ (víctima directa), MIRIAM GÓMEZ MOSQUERA

(compañera permanente), MARÍA EUGENIA, MARY LENIS, JHON JEILER,

ANYI DANIELA, CINDY PAOLA, YEFERSON, NELLY JOHANA y YUNIER

BEJARANO GÓMEZ en calidad de hijos demandaron a la NaciónRama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se le declare responsable patrimonialmente de los daños ocasionados a los demandantes por la privación de la libertad en desproporción que padeció ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ. 1.2 Contestación de la demanda: Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura. (fls. 144 a 149 c. principal 1) se opone a las pretensiones, alegando que se debe individualizar las pretensiones por los daños causados por la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en lo que respecta a la instrucción del proceso, es decir que por la captura y la detención no deberá responder la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, y que debe

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) tenerse en cuenta que el Juez de conocimiento dentro del término legal procedió a definir de fondo la situación procesal. Y propone las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de responsabilidad, es claro que no se reúnen los presupuestos de la responsabilidad estatal, toda vez que no se presenta el nexo causal entre el hecho y el daño presuntamente ocasionado. Era obligatorio la pena adoptada por el Juez de primera instancia, incluso era indispensable que el condenado estuviera privado de la libertad, pues en ningún momento se discutió sobre su culpabilidad,

sino que simplemente la Corte Suprema de Justicia – Casación Penal – consideró que con base en el principio de la ley penal más favorable y de la congruencia, sólo le fuera necesaria la pena privativa de la libertad de 42 meses de prisión, razón por la cual ordenó su inmediata libertad. Fiscalía General de la Nación. (fls. 153 a 161 c. principal 1) se opone a las pretensiones, alegando que la Fiscalía General de la Nación actuó en cumplimiento del deber legal, competencias y misión institucional otorgadas por la Constitución y la Ley, que investigó y acusó al demandante por el delito por el que fue condenado por el Juez de instancia y por el tribunal. La Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, casó oficiosamente la sentencia pero dejó en firme la decisión de condenar al demandante por el delito de extorsión tentada, pero modificó la penal reduciéndola, señalando que tanto el Juez de instancia como el Tribunal habían incurrido en error al tasar la pena y la ajustó conforme a la acusación hecha por la Fiscalía General de la Nación. Es claro que en las funciones de la Fiscalía General de la Nación no está incluida la de tasar la pena. Esta es una función del Juez y no del Fiscal. Alega como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia del nexo causal; iii) aplicación de la teoría de las cargas públicas; iv) ausencia del daño antijurídico; v) prudencia diligencia y cuidado; vi) actuación conforme a derecho; vii) inexistencia de la obligación de indemnizar y viii) tasación excesiva del

perjuicio. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 320 al 348 C. del Consejo de Estado1). El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda frente a la Fiscalía General de la Nación. Declaró administrativamente responsable a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, por los daños antijurídicos ocasionados a los demandantes con ocasión de la privación injusta 1 Sentencia de 30 de julio de 2013

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) de la libertad a la que fue sometido ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ y condenó al pago de: i) Perjuicios morales: ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ (víctima directa) 80 s.m.l.m.v, MIRIAM GÓMEZ MOSQUERA (compañera permanente) 40 s.m.l.m.v, y para MARÍA EUGENIA (hija), MARY LENIS (hija), JHON JEILER (hijo), ANYI DANIELA (hija), CINDY PAOLA (hija), YEFERSON (hijo), NELLY JOHANA (hija) y YUNIER BEJARANO GÓMEZ (hijo) 40 s.m.l.m.v. para cada uno. ii) Perjuicios materiales. A favor de ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ

(víctima directa) la suma de $24’341.427.60. El a quo denegó condena por concepto de daño a la vida de relación -alteración de las condiciones de existencia, perjuicios por el daño o menoscabo de los derechos fundamentales relativos a la honra, la fama y el buen nombre personal y profesional. 1.4. La apelación: Nación – Rama Judicial –Consejo Superior de la Judicatura. (fl. 358 a 360 c. del Consejo de Estado). Solicita se absuelva alegando que en este caso no se reúne los presupuestos para endilgarle la responsabilidad a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura ya que ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ no fue absuelto y menos por las causales consagradas en el artículo 414 del C.P.P. La providencia no absolvió sino que redujo la pena, no se estaría dentro de estos presupuestos, pero que si acepta la responsabilidad objetiva tampoco se cumpliría, dado que corresponde al demandante demostrar una grosera y abierta irregularidad y la existencia de una manifiesta equivocación, pues como se verá parte de la unidad procesal que garantiza el debido proceso. Que fue precisamente el Tribunal de Medellín quien redujo la pena impuesta por el Juez Quinto Penal y posteriormente, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, disminuyó aún más la pena, considerando que ya había cumplido y ordenado su libertad, sin olvidar, que todos consideraron culpable del delito de extorsión en la modalidad de tentativa.

La apoderada de la parte actora: (fl. 361 a 360 362 c. del Consejo de Estado), interpone recurso de apelación, solicitando la modificación

parcial de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto al reconocimiento del daño a la vida de relación de los hijos

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) menores de la víctima directa y el ajuste del daño moral para el señor Alvaro Bejarano Martínez.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Que de conformidad con lo argumentado consiste en determinar si la detención se prolongó por más tiempo del permitido de acuerdo con la ley sustantiva penal.

La SECCIÓN TERCERA, Subsección C, el 19 de octubre de 2011

Radicación: 730012331000199802055 01 (20362), precisó sobre el título de imputación de error jurisdiccional, “El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho2.

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de

responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado.”3 Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme. Al respecto, la Corte Constitucional estableció: “Esta norma se limita a precisar los alcances de la anterior disposición, para lo cual señala como causales de procedencia del error jurisdiccional, el que el afectado interponga los recursos de ley y el que la providencia se encuentre en firme. En cuanto al primero de ellos, su constitucionalidad se explicará al analizar el artículo 70 del presente proyecto de ley. Respecto del segundo, resulta apenas lógico exigir que la providencia que incluye el error que reprocha haya hecho tránsito a cosa juzgada, pues mientras ello no ocurra, el interesado podrá interponer los recursos de ley y hacer notar el yerro que se ha cometido.”4 (negrilla fuera de texto). Dicha posición ha sido reiterada por esta Corporación. En efecto, la declaratoria de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional exige que se cumplan dos presupuestos necesarios5: (i) que el afectado haya interpuesto los recursos de ley en contra de la providencia contentiva del error y (ii) que tal providencia se encuentre en firme6. (negrilla fuera de texto).

2 (pie de página de la cita) Ibídem. 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16271. 4 (pie de página de la cita) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2011, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 22322. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10285; Sentencia del 27 de abril de 2006, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernéndez Enríquez, Exp.14837; y la Sentencia del 13 de agosto de 2008, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Exp. 17412.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”7:

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…) “b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección8, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares. “c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias

que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos. “d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador9”10. 2.2. CASO CONCRETO: 2.2.1 Caducidad de la acción. El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. El 20 de febrero de 2008 la Corte Suprema de Justicia modificó la pena impuesta y ordenó la libertad de ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ (fls. 101 a 119 c. principal 1). La demanda fue presentada el 21 de octubre de 2008 (fl. 1 al 73 cuaderno principal 1), cuando era evidente que no estaba caducada la acción. 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernéndez Enríquez, Exp. 14837 y Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente. Ruth Stella Correa Palacios, Exp. 16271.

8 (pie de página de la cita) Sentencias citadas del 4 de abril de 2002 y 30 de mayo de 2002. 9 (pie de página de la cita) Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24.” 10 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 14.837.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) 2.2. Lo probado dentro del proceso: ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ, fue capturado el día 27 de noviembre de 2001 y legalizada su detención el 30 de noviembre de 2001. El 7 de diciembre de 2001 La Fiscalía Delegada ante Jueces Penal del Circuito Especializado - Fiscal 2 Sub Unidad de Extorsión y SecuestroMedellín, resolvió situación jurídica y le impuso detención preventiva (fl. 202 a 207 c. principal 1), como coautor del delito de extorsión agravada tentada. (fls. 202 a 207 c. principal 1). El 30 de julio de 2002 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín, calificó el mérito del

sumario acusó al sindicado por la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa. (fls. 208 al 214 c. principal 1). El 11 de marzo de 2003 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín, encontró penalmente responsable a ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ y lo condenó a 17 años y 9 meses a (fls. 215 a 222 c. principal). El 22 de julio de 2003 el Tribunal Superior de Medellín concedió el recurso de apelación propuesto por el señor BEJARANO MARTÍNEZ y el Procurador Judicial Penal 111, profiere sentencia disminuyendo a 15 años como pena definitiva. (fls. 223 y ss. c principal). El 20 de febrero de 2008 la Corte Suprema de Justicia decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ modificó la pena a 42 meses de prisión como coautor responsable de la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa y ordenó la libertad inmediata. (fls. 230 a 247 c. principal). Boleta de libertad a favor de ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ del 22 de febrero de 2008 (fl. 250 c. principal), suscrita por el Tribunal Superior de Medellín Sala Penal. En consecuencia estuvo privado de la libertad desde el momento de captura el 27 de noviembre de 2001 hasta el 22 de febrero de 2008. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, dispuso la libertad inmediata de ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ (fls. 230 y ss. c.

principal), con la siguiente argumentación: (…)

2. CASACIÓN OFICIOSA 2.1. Le asiste la razón al representante de la Procuraduría General de la Nación cuando adujo en su concepto que, al momento de dosificar la pena, las instancias no tuvieron en cuenta que, en la resolución que calificó el mérito del sumario, la Fiscalía no imputó desde el punto de vista jurídico ni de manera expresa la circunstancia especifica de agravación contemplada en el numeral 1 del artículo 372 del Código Penal anterior, que se refiere al factor de la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico y que fue condicionada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-070 de 1996, en el

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) sentido de que la expresión “cien mil pesos” debía ser entendida como un valor constante y equivalente a 18.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…) 2.2. La Sala de manera pacífica y reiterada ha señalado que en aquellos casos que impliquen el tránsito legislativo del decreto ley 100 de 1980 a la Ley 599 de 2000, la determinación del sistema de dosificación, aplicable se debe realizar no de manera abstracta, sino concreta, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso. (…) En el prese asunto, el aquo aplicó el sistema de cuartos previsto en el actual Código

Penal y consideró que el ámbito de movilidad en el que había de individualizarse la pena era el equivalente al cuarto máximo, en la medida en que reconoció como circunstancia genérica de mayor punibilidad la prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000 (“[obrar en coparticipación criminal”), que equivale a la consagrada en el numeral 7 del artículo 66 del Código Penal anterior (¨”[o[brar con complicidad de otro”). El Tribunal, por su parte, sostuvo que “para ser consecuentes con la utilización de la norma más favorable al procesado, partiendo de la base de que los hechos ocurrieron en vigencia de las ahora derogadas normas penales sustantivas, (es) plausible que se aplique la pena en consonancia con los criterios que regulaba el artículo 61 del decreto 100 de 1980y de ahí concluyó que “en este caso la pena debe estar más cerca de los máximos que de los mínimos que el legislador le permite. Ni el Funcionario de primera instancia ni el cuerpo colegiado de segunda tuvieron presente si la circunstancia genérica de agravación punitiva, relativa a la coparticipación criminal, había sido imputada clara e inequívoca desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación. (…) En este orden de idas, el problema jurídico que se suscita en este asunto es el siguiente: como a favor del procesado no concurre circunstancia alguna de menor punibilidad de las que tratan el artículo 55 de la ley 599 de 2000 y el artículo 64 del decreto ley 100 de 1980, del hecho de reconocer o no la agravante genérica en únicos ámbitos de movilidad para

individualizar la sanción sean el cuarto mínimo o el cuarto máximo. (…) De ahí que, cuando en el fallo de la fecha 23 de septiembre de 2003 sobrevino la precisión jurisprudencial en relación con el sistema de cuartos previsto en la Ley 599 de 200 ( en el que las causales genéricas de agravación sí inciden de manera directa en la determinación del ámbito de movilidad y, por lo tanto, de los límites mínimo y máximo aplicables), la Sala consideró que, para proteger las garantías fundamentales del procesado y en particular el principio de congruencia, era necesario, además de la simple imputación fáctica de tales circunstancias, la clara e inequívoca imputación jurídica de las mismas. (…) 2.10. En consecuencia, la Sala casará oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de modificar la pena impuesta al procesado, a quien en virtud del principio de la ley penal más favorable debía individualizarse la misma dentro del cuarto mímino previsto para la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa, de acuerdo con lo señalado en el artículo 22 y 355 del decreto ley 100 de 1980, cuyo ámbito de movilidad, como se dijo, oscila entre los veinticuatro y los sesenta y tres meses de prisión. Teniendo en cuenta que el Tribunal impuso una pena de ciento ochenta meses de prisión dentro de un rango que fluctuaba entre treinta y dos y doscientos sesenta meses, la sanción impuesta equivale al 66.6% de la pena máxima que podría infligir. Ahora bien, como la Sala debe moverse en el cuarto mínimo que oscila entre veinticuatro y sesenta y

tres meses, como se anotó, el 66.6% del máximo imponible equivale a cuarenta y dos meses de prisión, que será la pena que se le individualizará al procesado. Así mismo, como a raíz de esta decisión se observa que ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ ya cumplió la pena en comento (como quiera que se halla detenido por causa de este proceso desde el 27 de noviembre de 2001), la Sala ordenará su libertad

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) inmediata, por lo que, una vez verificado que esta persona no es requerida por cualquier otra autoridad judicial, se expedirá a su favor boleta de libertad. (…) El Ministerio Público observa que está demostrado que el señor ALVARO BEJARANO MARTÍNEZ, fue investigado penalmente como autor del delito de extorsión en la modalidad de tentativa. Que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín lo encontró penalmente responsable en sentencia del 11 de marzo de 2003, que el Tribunal Superior de Medellín mediante fallo del 22 de julio de 2003 le confirmó en lo que tiene que ver con la responsabilidad. Que dicha providencia fue objeto de casación por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero únicamente en lo referente a la dosificación de la pena privativa de la libertad, modificando la pena impuesta a 42 meses de prisión. El aquo fundamenta su decisión de condena a indemnizar en que se

le extendió de manera indebida la afectación de la libertad por no haber aplicado el principio de favorabilidad, en razón a que estando condenado el demandante y purgando su condena sobrevino un cambio jurisprudencial que implicaba disminuir su condena, que debía aplicarse por resultarle más favorable, como lo hizo la Corte al casar oficiosamente la sentencia condenatoria del Tribunal. El Ministerio Público encuentra que las sentencias mediante las cuales fue inicialmente condenado el actor fueron expedidas el 11 de marzo de 2003 y el 22 de julio del mismo año, es decir antes de que se produjera la sentencia hito de la Corte, esto es el 23 de septiembre de 2003, que modifica lo que tiene que ver con la tasación de la sanción dentro del cuarto mínimo previsto para la conducta punible. Es tan evidente que esa tesis jurisprudencial favorable no se encontraba vigente, que en la demanda de casación no se invoca la causal que se fundamenta en ello. El Ministerio Público observa que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal en ejercicio de facultades oficiosas, es decir sin que mediara específica petición de parte, aplicó la interpretación favorable para el hoy demandante. Así las cosas, solamente podría considerarse que el hoy demandante se mantuvo injustamente privado de la libertad si se hubiere demostrado que la Honorable Corte Suprema de Justicia no fue diligente para resolver su situación. En consecuencia la posibilidad de imputar un daño antijurídico tendría como presupuesto necesario que la Honorable Corte hubiera

incurrido en mora injustificada para decidir, circunstancia que no se alega y mucho menos se prueba.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 50.282 (050012331000200900446 01) Conclusión como la adoptada por el aquo implica aplicar criterio de imputación de responsabilidad objetiva, que no corresponde a ninguno de los eventos que para ello han sido considerados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con la argumentación expuesta, en concepto del Ministerio Público que el fallo recurrido debería ser revocado.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado.

SPDH/FMSG EXP: No. 50.282 (050012331000200900446 01)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 11

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext.: 12056 FAX: 12094