PGN - NOTIFICACION POR COMISIONADO - En este caso el expediente permanecerá en la sede del

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 65-1161-00

Sancionados: Francisco Jacobo Matus y otro Cargo y entidad: Director Instituto de Salud departamental de Arauca Quejoso: De oficio Fecha Hechos: 26 de noviembre de 1999

Asunto: Resolver apelación

Bogotá, D.C., 26 de mayo de 2004

I. ASUNTO POR DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional de Arauca con el fin de desatar el recurso de APELACIÓN incoado por unos de los funcionarios disciplinados, contra el fallo de primera instancia dictado en el proceso de la referencia.

II. DECISIÓN CONFUTADA Mediante proveído del 22 de enero de 2004, la Procuraduría Regional de Arauca profirió fallo sancionatorio contra los servidores públicos FRANCISCO JACOBO MATUS DIAZ y OVER RAMÍREZ TRIANA, en su condición de Director y Tesorero Pagador, respectivamente, del Instituto Departamental de Salud de Arauca – IDESA –, y les impuso sanción de multa equivalente a treinta (30) días del salario devengado para la época de los hechos (folios 168 y S.S.).

Los cargos que generaron responsabilidad disciplinaria del servidor público FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ, único apelante, se consignaron así: “Usted En su condición de Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca – IDESA, en su calidad de ordenador del gasto suscribió y ordenó el pago del Contrato de Prestación de Servicios Profesional No. 0002 de 1998, sin que al parecer se hubiera cumplido a cabalidad con el

objeto contractual incumpliendo al parecer en una de sus obligaciones impuestas en la Ley 80 de 1993”. El a quo consideró que la calificación de la falta era grave y cometida a título de culpa.

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial del 19 de febrero de 2004, el funcionario sancionado FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ solicitó la (i) la nulidad de la actuación por violación al debido proceso y en subsidio (ii) la revocatoria del fallo sancionatorio para que en su lugar se archive la actuación.

Los postulados que fundamentan el pedimento de nulidad se circunscriben a que el expediente no le fue puesto a disposición cuando fue notificado del pliego de cargos, a través de comisión conferida a la Procuraduría Regional del Meta; además porque el a quo no realizó ningún esfuerzo probatorio, se limitó a traer el expediente de la Contraloría General de la República, única “prueba” que en forma determinante lo señala como responsable de la falta atribuida, con lo que existe una probable responsabilidad objetiva. En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual que se le imputa, señala el impugnante que el negocio jurídico se cumplió a cabalidad, de modo que no se le puede responsabilizar de un hecho que no ocurrió, por lo que solicita la absolución de los cargos formulados.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Metodología de la argumentación

1. Para dar respuesta a los argumentos del disciplinado, procede esta Delegada a (i) examinar el sustrato legal de las nulidades procesales, para luego (ii) determinar si

en el sub iudice se vulneraron las garantías procesales y sustanciales del disciplinado y (iii) concluir si es o no procedente arribar a su reconocimiento y declaratoria.

2. Luego del anterior examen, (iv) el despacho analizará las obligaciones generales y específicas del disciplinado, para posteriormente (v) determinar si en ejercicio de las mismas omitió su cabal ejercicio, y finalmente (vi) establecer si su comportamiento omisivo se ubica en la órbita del derecho disciplinario.

Del sustrato de las nulidades procesales

3. El ordenamiento disciplinario vigente (Art. 143 parágrafo), contrario a la regulación contenida en el estatuto anterior, hace remisión expresa a los principios de oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas, previstas en el Código de Procedimiento Penal (Art. 310).

De acuerdo con tales apotegmas, solo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las

bases fundamentales del proceso (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Tampoco procede decretar la invalidez de un acto, cuando éste cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (instrumentalidad de las formas). Asimismo, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, quien alegue la configuración de un motivo invalidatorio, tiene la carga de determinar la causal que invoca, las razones de hecho y de derecho en que se apoya (fundamentación), no puede formular nueva solicitud por el mismo motivo sino por causal diferente o por hechos posteriores (preclusión), y las que no sean invocadas hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, sólo podrán ser debatidas en casación cuando dicho instrumento resulte procedente (oportunidad).

4. Lo dicho indica, inequívocamente, que la solicitud de invalidación no es de postulación libre, sino sometida al cumplimiento de los principios que orientan su declaratoria. Sólo procede por causales taxativamente previstas, siendo obligación del peticionario determinar el motivo y las razones fácticas y jurídicas en que se funda.

De la inexistencia de nulidad en el sub iudice

5. El anterior marco de referencia facilita la repuesta negativa que se dará a la pretensión del impugnante, pues a juicio de este Despacho no se ha presentado causal alguna que invalide la actuación, por vulneración del debido proceso y del derecho de defensa del disciplinado.

6. La Procuraduría Regional de Arauca formuló cargos disciplinarios contra el señor

MATUS DÍAZ, mediante auto del 27 de junio de 2003 (folios 88 s.s.); para la respectiva notificación personal, el 1º de julio de 2003, fue solicitada la colaboración de la Procuraduría Regional del Meta, porque el disciplinado laboraba en Villavicencio (folio 99). El 25 de julio siguiente el disciplinado le solicitó al Regional de Arauca poner el expediente a su disposición en el Meta por ser su lugar de residencia; frente al silencio guardado por el a quo, el 4 de agosto elevó solicitud de copias de algunos folios, petición que fue despachada favorablemente en la misma fecha (folios 110 y 112) y el 6 de agosto presentó los respectivos descargos (folios 119 y s.s.).

7. No es necesario hacer mayores esfuerzos para apreciar la vigencia del debido proceso y de la garantía del derecho de defensa en el caso sometido a examen. En efecto, bajo el entendido de que el disciplinado tenía ubicado su domicilio en la ciudad de Villavicencio, el a quo le solicitó colaboración al Procurador Regional del Meta para notificar el pliego de cargos, funcionario que en desarrollo de tal actuación citó al implicado, le recibió sus escritos y los remitió al Procurador de conocimiento.

Fue tal la actuación del operador de instancia, en esa etapa procesal, que el disciplinado obtuvo copias de las piezas procesales que requirió para presentar descargos que reposan en el dossier.

8. Por otra parte tenemos que por expresa disposición del artículo 104 del Código Disciplinario Único, cuando haya lugar a notificar el pliego de cargos por comisionado

– como ocurrió en este caso –,el expediente permanecerá en la sede del funcionario que profirió la decisión, de modo que al Procurador Regional de Arauca no le quedaba otra opción que la de acatar la ley y conservar el proceso en su despacho, mientras el Procurador Regional del Meta prestaba su colaboración para notificar el proveído al disciplinado.

9. Ha esgrimido el impugnante, como causal de nulidad, la ausencia de esfuerzo probatorio en este asunto, solo se obtuvo el expediente adelantado por la Contraloría General de la República, con fundamento en el cual se inició la actuación disciplinaria y se dictó fallo de primera instancia.

Como quiera que este tópico vincula el examen del fondo de la conducta atribuida al disciplinado, procederá el Despacho a analizar los hechos y las pruebas obtenidas, para concluir si pueden sustentar el juicio de responsabilidad que el a quo derivó al

señor FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ.

De las funciones específicas y generales del disciplinado

3. De acuerdo con el contenido del fallo confutado, los hechos que motivaron el fallo sancionatorio se circunscriben al incumplimiento del objeto contratado a través del negocio jurídico 002 de 1998, adicionado en dos ocasiones durante 1999.

4. Frente a la anterior situación, es necesario establecer si como lo señaló el a quo en el fallo apelado, el señor MATUS DÍAZ, como ordenador del gasto, era el encargado de velar por la correcta ejecución del contrato 002, veamos.

5. Los funcionarios PEDRO JOSÉ QUINTERO y OVER RAMÍREZ TRIANA, fueron designados como supervisores, en diferentes épocas, del contrato de prestación de servicios 002 de 1998, mediante resoluciones 01-0806 de 1998 y 01-0031 de 1999, respectivamente (folios 63 y 64), expedidas por el doctor FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ, en su condición del Director del IDESA.

Las funciones que el supervisor debía cumplir en desarrollo de la designación antes dicha se concretaron, de una parte en la cláusula décima quinta del contrato 002 de 1998, así: “SUPERVISIÓN: EL CONTRATISTA sin perjuicio de su autonomía técnica y administrativa, atenderá las instrucciones y requerimientos realizados directamente por el Director del Instituto Departamental de Salud o su delegado, quien tendrá las funciones propias de su cargo y las que se asignen teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la reglamentación vigente para tal efecto en el instituto” (folios 60 y 61). De otra parte, en las resoluciones que se designó el supervisó se dijo: “Que en cumplimiento de los postulados que rigen la contratación administrativa y en especial lo establecido en la cláusula décima quinta del texto contractual, que establece las obligaciones del IDESA, es necesario nombrar a un funcionario que ejerza las labores de supervisión, evaluación y control en la ejecución del presente contrato” (folios 63 y 64).

6. En cumplimiento de la función asignada, el supervisor del contrato OVER RAMÍREZ TRIANA requirió a la contratista frente a las deficiencias detectadas por la Contraloría, en la ejecución del contrato 002 de 1998 (folio 79); igualmente según lo

expuso el ente de control, en auto de apertura de juicio fiscal del 21 de junio de 2000, el supervisor expidió certificación sobre el cumplimiento a satisfacción del citado negocio jurídico (folio 5), pero el documento no se encuentra dentro de las piezas procesales. Lo anterior explica y justifica la suscripción del acta de liquidación final, en la que intervinieron el Director de IDESA, el supervisor y la contratista, en la que para efectos disciplinarios es preciso resaltar las siguientes consideraciones: “A) Que el Jefe de Control Interno del Instituto, solicitó que se realizara una presentación de los tomos contentivos de los inventarios. B) Que se realizara una precisión en cuanto a la valoración de los elementos o bienes del Instituto. C) Que efectivamente las anteriores sugerencias fueron cumplidas a cabalidad por la Contratista con el visto bueno del interventor. D) Que el interventor emitió concepto viable y razonable de la supervisión realizada al contrato referido, de lo cual anexa prueba de la permanencia de la Contraloría en los Hospitales donde se realizó el inventario” (resaltos de la Delegada folio 72).

7. En su condición de responsable de la actividad contractual de la entidad, el doctor FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ suscribió el contrato 002 de 1998, para cuya cabal ejecución delegó el control en el Tesorero Pagador (E), al designarlo como supervisor, de modo que en tal condición debía velar porque el contrato se cumpliera cabalmente; así, sus acciones u omisiones ilegítimas e irregulares no pueden trasladarse al ordenador del gasto, ya que la gestión de éste llegó hasta la

celebración del negocio jurídico, siendo del resorte y responsabilidad del supervisor vigilar el correcto cumplimiento de lo pactado. Por lo anterior, el doctor MATUS DÍAZ liquidó el contrato 002 de 1998, confiado en la información suministrada por el señor OVER RAMÍREZ, como supervisor, al certificar la correcta ejecución del objeto contractual y señalar que la contratista realizó las correcciones señaladas por la Contraloría y por la Oficina de Control Interno de la entidad.

8. Fuerza concluir que la actuación del señor FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ fue legal, legítima y ceñida a los postulados que rigen la función pública y como se dijo, no es posible hacerlo responsable de las acciones u omisiones de los subalternos en los que confió la supervisión de la ejecución del contrato 002 de 1998.

Es así, como algunas de las obligaciones que se le atribuyen al funcionario que desempeña las funciones de interventoría son vigilar el desarrollo de los trabajos con base en lo estipulado en el contrato, teniendo en cuenta los objetivos y alcances básicos de la labor contratada y las especificaciones dadas por la entidad; colaborar con el contratista para que los trabajos se desarrollen en forma eficiente y adecuada, para el buen éxito de la labor y de los intereses de la entidad; exigir el cumplimiento estricto del contrato, convenios, acuerdos, actas y autorizaciones; convenir con el contratista, la orientación que se le debe dar a las diversas actividades; vigilar la utilización de los recursos de personal, servicios, etc., para que se cumplan los objetivos y alcances del contrato; si es del caso enviar con anticipación al vencimiento del plazo pactado, a la Oficina Jurídica de la Entidad, la solicitud de

prórroga del mismo para que conceptúe si es viable o no aceptar la petición hecha por el contratista y relacionando las razones al respecto. Igualmente informar al jefe inmediato y si es del caso, al Director de la entidad, sobre cualquier motivo que lleve a la suspensión del contrato, haciendo una explicación pormenorizada y manifestando el tiempo por el cual se debe suspender la ejecución de los trabajos, informe que debe ser presentado en forma inmediata y tan pronto tenga conocimiento del hecho o hechos que justifiquen o conlleven a la suspensión, informe este, que debe ser remitido oportunamente a la Oficina de Licitaciones y Contratos con el fin de que esta elabore la respectiva acta de suspensión; informar en forma inmediata a la Oficina Jurídica, a la Oficina de Licitaciones y Contratos y al ordenador del gasto, de las modificaciones que incidan en el alcance o valor del mismo, con el fin de que se tomen las medidas respectivas; velar y exigir al contratista que las garantías contempladas en el contrato, estén vigentes por todo el plazo de ejecución y vigencia de los compromisos contractuales y que sean presentadas y renovadas oportunamente. También se encuentran las funciones de elaborar y suscribir junto con el contratista, el acta de iniciación en los casos en que ello se requiera, de los trabajos en los términos establecidos en el mismo; el acta de recibo definitivo de los trabajos; suscribir el acta de liquidación final del contrato.

9. Así, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato, por parte del contratista, deberá conceptuar a la Oficina Jurídica de la

entidad, si se imponen multas o sanciones o se da por terminado el contrato, manifestando igualmente las razones o hechos materia del incumplimiento y en el caso sometido a estudio el supervisor o interventor certificó el cumplimiento a satisfacción de la labor contratada, de modo que el representante legal de la entidad suscribió el acta de liquidación del contrato con fundamento en la información antes dicha. Distinto es que tal información y certificaciones expedidas por el supervisor sean contrarias a la realidad, frente a tal situación no es posible exigir al Director del IDESA determine la veracidad del contenido de tales documentos, es decir establecer si realmente se ejecutó o no el contrato, pues precisamente para tal actividad fue designado un funcionario de la entidad y que resultó sancionado por los hechos que ocupan la atención de esta Procuraduría en sede de segunda instancia.

11. Ahora es necesario resaltar el nulo esfuerzo probatorio desarrollado por la Procuraduría Regional de instancia, ya que como lo expuso el censor en su escrito, la prueba que fundamentó la responsabilidad deducida por el a quo se reduce a algunas piezas procesales del expediente adelantado por la Contraloría General de la República, ni siquiera se ordenó una visita para determinar si en realidad se ejecutó o no la labor contratada en la orden de servicios 002 de 1998, como al parecer si lo efectuó el ente de control fiscal, pues al detectar el cumplimiento dispuso el archivo de las diligencias, al no haberse presentado detrimento patrimonial del Estado.

Al parecer el operador disciplinario de primera instancia se limitó a obtener fotocopia simple del dossier de la Contraloría, confiado en que de las mismas deduciría

fácilmente responsabilidad disciplinaria del señor MATUS DÍAZ, cuando es apenas lógico que si existe un supervisor o interventor del contrato, es a él a quien debe solicitársele explicación frente a la ejecución contractual y no a quien otorga el negocio jurídico. Consideraciones finales

10. Con ocasión al estudio que se ha efectuado sobre las funciones del interventor o supervisor, así como de los límites de la responsabilidad del ordenador del gasto en el Instituto Departamental de Salud de Arauca – IDESA –, no es posible derivar reproche disciplinario del proceder del servidor público FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ, motivo por el cual es necesario revocar parcialmente los numerales primero y segundo del fallo confutado, para en su lugar declarar desvirtuados y no probados los cargos atribuidos al servidor MATUS DÍAZ, en consecuencia absolverlo de toda responsabilidad disciplinaria por los mismos.

11. Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa y deberá ser notificada a los sujetos procesales por intermedio de la Procuraduría Regional de

Arauca. Por lo expuesto, el PROCURADOR DELEGADO PARA LA MORALIDAD PÚBLICA, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo del fallo proferido el 22 de enero de 2004, por la Procuraduría Regional de Arauca, contra el doctor FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ con cédula 79.380.043 de Bogotá, director del Instituto Departamental de Salud – IDESA –, por las razones consignadas en esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR desvirtuados y no probados los cargos disciplinarios

atribuidos al doctor FRANCISCO JACOBO MATUS DÍAZ con cédula 79.380.043 de Bogotá, director del Instituto Departamental de Salud – IDESA –, en consecuencia ABSOLVERLO de toda responsabilidad disciplinaria por los mismos, según la exposición de motivos contenida en este pronunciamiento.

TERCERO: Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

CUARTO: Por el a quo líbrense los oficios y comunicaciones pertinentes para la ejecución del fallo y su anotación en el SIRI.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 65-1161-00

JFRC/CPTF