PGN - NULIDAD - Violación a las garantías fundamentales

Señores Magistrados Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

M. P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por el defensor de FABIAN OROZCO CORREA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que lo condenó por los delitos de falsedad en documento privado y estafa. Rad. 26.111.

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 28 de marzo de dos mil seis, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria que había proferido el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, el 23 de noviembre de dos mil cinco, contra FABIAN OROZCO CORREA, por los delitos de Falsedad en documento privado y estafa en concurso. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS Los consignó el Tribunal de Pereira de esta manera: “Entre la Alcaldía de Pereira y el centro de Diagnóstico del Risaralda S. A., se celebró un contrato de suministro de gasolina, con el fin de abastecer a diario, en el horario de siete a nueve de la mañana, los vehículos pesados y livianos de la entidad pública; para ese efecto, se emitían unas órdenes de suministro o “vales”

que se hacían por el valor final de cada operación.” Para controlar ese servicio, se hacía presente un empleado de la Secretaría de Infraestructura del municipio, quien conjuntamente con el personal del Diagnosticentro suscribían al final el ejercicio tanto la planilla con los datos respectivos a cada conductor, como los referidos recibos o facturas, de las cuales quedaban registros en ambas oficinas. Por la acción combinada entre empleados de una y otra entidad, se logró la obtención de beneficio ilícito por un valor de $20.420.089.00, según peritazgo contable, para cuyo efecto sustituían los vales originales por otros de mayor valor y de ese modo poder sacar combustible no autorizado (en canecas) o incluso dinero en efectivo, con la consiguiente “compensación” a los pisteros o isleños de la estación de abastecimiento “Cuba” zona N° 4, que era la destinada exclusivamente para la entidad oficial en referencia. Esos vales así adulterados, eran los que finalmente iban a ser presentados por el Diagnosticentro a la Secretaría de Infraestructura del Municipio, anexos a una cuenta de cobro, momento final con el cual se perfeccionaba el perjuicio.” “Al detectarse inconsistencias en el manejo de los últimos meses del año 2002 y primeros de 2003, tales como la no coincidencia de valores entre planillas originales y los nuevos vales, lo mismo que alteraciones en números, letras y firmas de esas órdenes de pago, unido a la sustracción de talonarios en blanco, y ocultamiento de los archivos que permanecían en la Secretaría de Infraestructura al momento de advertirse ese desfalco, quedó al descubierto toda esta

organización delictual hábilmente conformada, y se puso en marcha la acción penal correspondiente.”

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Adelantada la correspondiente instrucción, fueron vinculados mediante indagatoria

FABIÁN OROZCO CORREA, GERMÁN CASTAÑO VÉLEZ, MARCELIANO

OSORIO OROZCO, CARLOS ARTURO HERRERA OROZCO, NICOLÁS ALZATE

ROMÁN, ALEJANDRO OSPINA COLL, YEISON ALFONSO PALACIO BEDOYA,

JAIME LONDOÑO QUINTERO, RUBIEL FABIO OSPINA TREJOS, JHON FREDY PATIÑO ORDOÑEZ, JESUS ANTONIO ALVAREZ PÉREZ, GERARDO ARCILA RAVE, FREDY ANTONIO RUIZ MORALES Y LUIS ALBERTO LASSO CALVO. A los cinco primeros, por medio de resolución que calificó el mérito del sumario de fecha 23 de junio de 2004, la fiscalía les dictó resolución de acusación, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa en concurso; a los restantes les precluyó la investigación. El juicio contra los imputados FABIÁN OROZCO CORREA, GERMÁN CASTAÑO VÉLEZ, MARCELIANO OSORIO OROZCO, CARLOS ARTURO HERRERA OROZCO y NICOLÁS ALZATE ROMÁN fue tramitado en el Juzgado cuarto penal del Circuito de Pereira, y luego de realizada la diligencia de audiencia pública, se dictó el 23 de noviembre de 2005 fallo condenatorio como coautores responsables

de los delitos de falsedad en documento privado y estafa en concurso. Dicha sentencia fue apelada por los defensores de FABIÁN OROZCO CORREA, MARCELIANO OSORIO OROZCO y CARLOS ARTURO HERRERA OROZCO, siendo confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira a través del fallo de 28 de marzo de 2006. Dicho fallo es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA La defensa del procesado ha presentado dos cargos así:

PRIMER CARGO:

3 Causal tercera del Artículo 206 del C. P. P., por haberse producido fallo en contra de FABIÁN OROZCO CORREA violando garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa, al ignorar el juzgador pruebas sustanciales que se recibieron en la audiencia pública por petición de la defensa, y que desaparecieron por falla técnica en la grabación magnetofónica de este acto procesal. Indica el casacionista que la fiscalía, al calificar el mérito el sumario, precluyó la investigación en beneficio de ALEJANDRO OSPINA COLL y YEISON ALFONSO PALACIO BEDOYA, contra quienes el testigo GERMÁN CASTAÑO VÉLEZ había formulado acusaciones similares a las que lanzó contra FABIÁN OROZCO CORREA, distinguiendo el actuar de éste frente al de los otros, por aparecer OROZCO suscribiendo “inexplicablemente” ocho (8) vales que los ofendidos consideraron espurios. En su criterio con la ampliación de indagatoria de FABIÁN OROZCO CORREA, se

pretendía aclarar porqué ocho (8) recibos que eran de su puño y letra, no eran falsos. Así mismo, con los testimonios de los conductores NÉSTOR TORRES ZULETA, JOSÉ WARNER CORREA HOYOS y FERNANDO VILLADA ECHEVERRI se demostraba que el tanqueo de rutina se hacía en las mañanas, y que ellos como otros conductores hacían tanqueos en horas extras. Además, que las valeras utilizadas para registrar el valor del tanqueo se hallaban en el escritorio de la Secretaria de Infraestructura o del de FABIAN OROZCO CORREA a la vista de todo el mundo sin protección especial. Tales testimonios, a su juicio, respaldan lo expresado por el imputado en el sentido que era común el aprovisionamiento en horas de la tarde, por lo que estos valores se añadían al día siguiente al vale correspondiente. Ante la desaparición de las pruebas, y con miras a subsanar la falla presentada, el juzgado ordenó solicitar a las partes que intervinieron en dichas diligencias, allegar un resumen de dichas intervenciones. Lo correcto debió ser, en su opinión, la repetición de las pruebas. Gracias a ello, la segunda instancia pudo sostener que los ocho vales, ya referidos, eran falsos y se les había falsificado la firma de 4 JORGE VERGARA BATTLE y, entonces, FABIÁN OROZCO CORREA, al tener acceso a las valeras de los tanqueos, las usó fraudulentamente. Remata solicitando la nulidad desde la audiencia pública de juzgamiento.

SEGUNDO CARGO:

Basado en la causal primera del artículo 207 del C. P. P., cuerpo segundo, por cuanto la sentencia viola indirectamente el artículo 29 de la C. P.; los artículos 7 y 232 del C. P. P.; y los artículo 246 y 289 el C. P., por errores de hecho originados en falso juicio de identidad, al suponer o tergiversar las pruebas con que se declaró como partícipe de las conductas a FABIAN OROZCO CORREA, y al omitir o desconocer las que servían para descartar dicha participación o ponerla en duda. Indica el casacionista, que para acometer el cargo por tergiversación, suposición u omisión, es necesario dejar sentado cuales fueron los elementos de convicción determinantes en los fallos, como son: “…la prueba técnica allegada a la investigación por expertos del Cuerpo Técnico de Investigaciones, aunada a la prueba testimonial ofrecida por el señor GERMAN CASTAÑO (confeso) y JORGE ALBERTO VERGARA, a quien le falsificaban la firma”. (Sentencia de primer grado). Seguidamente destaca la importancia que otorgan los falladores a cada una de esas pruebas, y acota que la experticia indica que las firmas de JORGE ALBERTO VERGARA BATTLE fueron falsificadas, pero no señalan a FABIÁN OROZCO CORREA como su falsificador, y que tampoco GERMÁN CASTAÑO VÉLEZ en su testimonio le formuló acusaciones; sin embargo, pese a ello la sentencia hace suposiciones para completar la certeza del fallo condenatorio, y además ignoró referencias a pruebas que neutralizaban las sospechas sobre FABIÁN OROZCO

CORREA.

5 Pide entonces casar la sentencia para que se dicte un fallo absolutorio. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA DE LOS DOS CARGOS: En el caso que nos ocupa los dos cargos guardan estrecha relación, por cuanto las diligencias que materialmente se extraviaron o no fueron valoradas, según el casacionista, servían para descartar la participación de su cliente, o al menos para ponerla en duda, por lo cual se responderán de manera conjunta. El primer reparo se hace consistir en que las diligencias de ampliación de indagatoria de FABIÁN OROZCO CORREA y los testimonios de JOSÉ WARNER CORREA HOYOS, NÉSTOR TORRES ZULETA Y FERNANDO VILLADA ECHEVERRI, se borraron de la grabación efectuada en la diligencia de audiencia pública; de no ser así, según la demanda, el imputado habría demostrado que los ocho (8) recibos cuestionados eran de su puño y letra, y no eran falsos. Los testimonios de los conductores, en su criterio, demostraban que los tanqueos de rutina se hacían en las mañanas, y que ellos como otros conductores realizaban tanqueos en horas extras. El juzgado, para remediar la falla, solicitó a las partes un resumen de la intervención en dichas diligencias, cuando lo correcto era la repetición de esas pruebas. Efectivamente, el juzgado cuarto penal del circuito de Pereira, el 14 de febrero de 2005, en desarrollo de la audiencia preparatoria dispuso la realización de las pruebas solicitadas por el defensor de FABIAN OROZCO PARRA, es decir, la ampliación de su indagatoria, y los testimonios de JAVIER MAURICIO ZULUAGA

RESTREPO, NÉSTOR TORRES ZULETA, JOSÉ WARNER CORREA HOYOS Y FERNANDO VILLADA ECHEVERRI. (Fl. 319-320 c. o. #3).

En audiencia pública realizada el 14 de abril de 2005, el juzgado cuarto penal del Circuito recibió los testimonios de JOSÉ WARNER CORREA HOYOS, NÉSTOR TORRES ZULETA Y FERNANDO VILLADA ECHEVERRI, y en todos se deja 6 consignado que la juez toma el juramento y los testimonios se graban en casete. Seguidamente se concede el uso de la palabra al fiscal, las partes civiles, procesados, y defensores, cuyas intervenciones quedaron grabadas en casetes. Se suspende luego la diligencia para continuarla el 4 de mayo de 2005 a las dos de la tarde con la intervención del doctor HERNANDO TORRES PÉREZ. (Fl. 335 c. o. #3). Con auto de mayo cuatro de 2005, el juzgado hace saber que se presentaron fallas en la grabación de la audiencia pública, y para subsanar tal irregularidad dispone que se oficie a cada uno de los sujetos procesales que participaron para que presenten un resumen escrito de sus intervenciones. (Fl. 336 c. o. #3). Entonces, resulta irrefutable la afirmación del demandante respecto a que desaparecieron las pruebas por él solicitadas. Ahora se hace indispensable establecer si dichas diligencias incidieron en las conclusiones del fallo, puesto que, como dice el casacionista, la ampliación de indagatoria de su cliente buscaba aclarar que los recibos que lo comprometían eran de su puño y letra, y legítimos,

firmados en ejercicio de sus atribuciones como tanqueador autorizado, y que con los testimonios de Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri también conductores, se establecía que el aprovisionamiento de combustible se llevaba a cabo en horas fuera del horario habitual, y por tal razón los vales no coincidían con la planilla del día anterior, pues había que incluirle el consumo total. Dice la sentencia del juez a quo: “La prueba documental también compromete al procesado Orozco Correa, porque está demostrado que suscribió en original y copia, varias órdenes de suministro. Del análisis grafológico realizado sobre los comprobantes de tanqueo que la administración aportó como cuestionadas, alteradas o falsificadas, se halló uniprocedencia manuscritural con las muestras caligráficas del señor Orozco Correa en los recibos 110235, 11236,11247, 111153, 1111511, 110248, 111163 y 111172. En parte la coartada de Fabián 7 planteada en su injurada respalda esta aserción cuando manifiesta que él si elaboraba recibos o vales como comprobantes de tanqueo.” “Y no es que se trate de documentos auténticos como lo hace aparecer su defensor, pues, el mismo Jorge Vergara desde el principio se dio cuenta que le falsificaron su firma y su caligrafía en la expedición de esos vales, además el valor era muy superior al que éste como supervisor, colocaba en los recibos o comprobantes precitados.” (Sentencia juzgado 4° penal circuito 23 nov.2005). Las pruebas cuya práctica el casacionista extraña, tenían por objeto corroborar las

explicaciones que el procesado había expresado en la indagatoria, y por consiguiente, de las mismas se pueden decir que son trascendentes, para el ejercicio del derecho de contradicción, como se advierte del cotejo de lo dicho en la demanda y lo expresado en el fallo, y por ello es que la irregularidad afectó la garantías del sujeto procesal. Solo a partir de la elaboración de una nueva práctica de las pruebas que se borraron de la grabación que en su momento se realizó en la audiencia pública, será posible dilucidar las objeciones efectuadas a los respectivos fallos, lo que haría forzoso retrotraer la actuación para enmendar el error que se presentó por parte del juez, que si bien quiso solucionar la falla, su actividad con ese propósito resultó deficiente (allegando únicamente resúmenes de los alegatos de las partes), toda vez que las pruebas eran conducentes, pertinentes e importantes para la definición del caso, como en efecto se les consideró cuando se ordenaron. PETICIÓN Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia objeto de la impugnación, decretando su nulidad a partir de la audiencia pública. 8 De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, Mayo 29 de 2008 # 225/06 FJFM/jdpm 9