PGN - RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - La inclusión de todos los factores salariales

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución de colpensiones que reconoce pensión de vejez. RELIQUIDACION DE PENSION-La inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio/RELIQUIDACION DE PENSION-Fundamento legal y jurisprudencial. Si bien es cierto la demandante expresa en su escrito de apelación que tiene derecho a la aplicación de la ley 71 de 1988, se observa que en la sentencia del 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no controvierte que la demandante cumple los requisitos para la aplicación de tal normatividad; sin embargo, toma la decisión de negar su aplicación, porque se disminuiría el monto de la pensión que actualmente recibe. Ahora, se observa que en su recurso de apelación la demandante solamente reiteró sus argumentos para que se le reliquide la pensión bajo la ley 71 de 1988. En este sentido es pertinente mencionar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, C.P: César Palomino Cortés, expediente 20-00143-01, indicando que: “Esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar

parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.” INGRESO BASE DE LIQUIDACION-Para pensión de jubilación/FACTOR SALARIALDevengados en el último año de servicio para liquidar pensión de jubilación/REGIMEN DE TRANSICION-Fundamento legal. Acorde con la jurisprudencia anterior, le corresponde a las entidades administradoras de pensiones liquidar a sus beneficiarios con el régimen que más les beneficie, tal y como ocurrió en el caso en concreto con la demandante, donde Colpensiones conservó su liquidación realizada con 87 % del IBL, y no aplicar la Ley 71 de 1988, pues de hacerlo se hubiera disminuido la misma al 75% del ingreso base de liquidación. En cuanto a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, C.P: César Palomino Cortés, expediente 20-00143-01, la cual menciona sobre la inclusión de factores salariales y su aplicación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la

transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones. […] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Luz Myriam Quintero Cañas

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones E2020 - 578337

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley”. […]

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Bajo el nuevo sistema general de pensiones, y no el 75% como lo disponía la ley 71 de 1988. 2

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

177

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-578337

Bogotá, D, C. 1 de diciembre de 2020 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 25000-23-42-000-2016-02235-01 (4813-2019)

Demandante: Luz Myriam Quintero Cañas

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones

Asunto: Reliquidación pensional

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actuación: Concepto frente apelación de sentencia - Ley 1437/11 Procede este Ministerio Público a rendir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA La demandante, señora Luz Myriam Quintero Cañas, por intermedio de su apoderado, interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución GNR 191335 del 24 de julio de 2013, por

medio de la cual reconoció pensión de vejez; la Resolución GNR 162909 del 12 de mayo de 2014, que resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la decisión, al igual que la Resolución VPB 32726 del 14 de abril de 2015, que confirmó la decisión 3

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co recurrida; actos administrativos emitidos por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Lo anterior, con el fin de que a título de restablecimiento del derecho se le reliquide la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988, incluyendo para el efecto todos los factores salariales devengados para el último año de servicio, con su debido retroactivo, indexación, intereses moratorios, y además el pago de las costas y agencias en derecho. 1.2 HECHOS Según el libelo de la demanda, las pretensiones se fundan en los siguientes hechos: “La señora LUZ MYRIAM QUINTERO CAÑAS, nació el 10 de diciembre de 1955, cumpliendo los 55 años de edad el 15 de dicho mes del año 2010.” “Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) la demandante contaba con 38 años, 1 mes y 21 días es decir más de 35 años de edad; por consiguiente

es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quiero esto decir que el régimen pensional es el establecido en la Ley 71 de 1988” “Que mediante resolución GNR 191335 del 24 de julio de 2013, proferida por COLPENSIONES le reconoció pensión de jubilación a la demandante con base en lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990 y Ley 797 2003, desconociendo el régimen de transición de la cual era beneficiaria;” “Que mediante la resolución No. GNR 162909 del 12 mayo de 2014, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, confirmó la decisión con el argumento que se ajustaba a derecho la decisión de acuerdo a lo ordenado en la Circular interna 1 de 2012 y a partir del 1 de agosto de 2013 debido a que esta es encontraba vinculada en la Universidad San Buenaventura” “Que mediante la resolución VPB 32726 del 24 de julio de 2013 confirmo la decisión aduciendo que si bien conserva el régimen de transición se le debe aplicar los señalado en el Decreto 758 de 1990 y su ingreso base de liquidación será con lo cotizado dentro de los 10 últimos años actualizado con IPC” “Que la entidad demanda, de forma errada y equivocada liquido el ingreso base de liquidación para obtención de la primera mesada pensional de la demandante, sin tener en cuenta lo señalado de forma expresa en las leyes 71 de 1988, en cuanto al promedio del 4

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co ingreso de los últimos 10 años, cuando lo procedente es el promedio de lo devengado en el último año de servicios y con todos los factores salariales.” “Así mismo, no se incluyó en la liquidación para la obtención de la primera mesada todos y cada uno de los factores salariales que devengó como servidor público durante el último año de servicios a órdenes de la Universidad San Buenaventura.” 1.3 NORMAS VIOLADAS El apoderado de la actora sostuvo que con la expedición de los actos demandados, resultaron conculcados los artículos 4, 13, 25, 53, 58 y 128 de la Constitución Política, igualmente se violaron la ley 6 de 1945, ley 71 de 1988, Ley 153 de 1887, artículo 40 del Código Contencioso Administrativo. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del escrito de contestación, se observa como el apoderado judicial de la Colpensiones se opone a la prosperidad de las pretensiones, alegando que los actos acusados se encuentran ajustados a derechos, pues la reliquidación de la demandante se realizó con fundamento en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición y por tanto para efectos de la liquidación pensional deben aplicarsele las reglas señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa

de reemplazo del régimen anterior), y el IBL debe conformarse con las normas establecidas en la citada ley, que contiene el régimen general de pensiones, y con los factores previstos en el Decretos 1158 de 1994, apoyándose en las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional. 1.5 PRIMERA INSTANCIA El asuntó le correspondió resolverlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrada Ponente Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, quien mediante sentencia del 11 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda con base en la siguiente tesis: 5

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co “Con fundamento en lo antes expuesto, encuentra la Sala que la pensión por aportes, se debe reliquidar con fundamento en lo prescrito por los artículo 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al retiro del servicio.” “Destaca el Tribunal que para el propósito de liquidar la pensión de jubilación a la luz de Ley 71 de 1988, deben tenerse en cuanta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones, pues así lo dispone

expresamente el artículo 6 del Decreto 2709, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado, salvo que sobre los mismos se hubiesen realizado los respectivos aportes.” “En tal sentido en principio le asistiría razón a la demandante, no obstante al liquidar la pensión con dichos preceptos y teniendo en cuenta la fecha del retiro del servicio 22 de diciembre de 2013 y el reconocimiento a partir del 23 de diciembre del mismo año, la cuantía ascendería a la suma de $884.284, mientras que de la Resolución No. VPB 32726 de 14 de abril de 2015 se desprende que la entidad reliquidó la pensión de la actora con el 87% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión en cuantía de $1.036.866 a partir del 1 de agosto de 2013; resultándose así más favorable esta última, por lo que mal haría esta Corporación en acceder a las pretensiones de la demanda.” 1.6 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, argumentando que: “Así las cosas, se ha de concluir que en aras de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, y los principios de favorabilidad, equidad y justicia, la pensión de jubilación por aportes de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe reconocerse y liquidarse de conformidad con las normas especiales anteriores a la

expedición del Estatuto de Seguridad Social, esto es, con los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988, y en el ingreso base de liquidación se ha de incluir la totalidad de factores salariales devengados por el beneficiario en el último año de servicios.” 6

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co “Por lo tanto así las cosas deberá REVOCARSE la decisión de instancia y proceder anular los actos administrativos para proceder a liquidar la prestación reconocida con base al 75% del salario base de liquidación y valor de esta prestación, con la inclusión de los factores salariales pues le asiste el derecho, sin que sea posible aplicar para el caso la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, porque esta no se refirió a los casos relacionados con las pensiones que se benefician de la Ley 71 de 1988. Así mismo se solicita a este Tribunal revocar las costas del proceso debido a que no existe temeridad con la presentación de esta demanda y conducta de disposición en el trámite del proceso”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO 2.1 PROBLEMA JURIDICO Esta Delegada considera que el problema jurídico consiste en determinar si a la actora se le debe reliquidar su pensión aplicándole la ley 71 de 1988, y la inclusión de todos los

factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Y CASO EN CONCRETO Si bien es cierto la demandante expresa en su escrito de apelación que tiene derecho a la aplicación de la ley 71 de 1988, se observa que en la sentencia del 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no controvierte que la demandante cumple los requisitos para la aplicación de tal normatividad; sin embargo, toma la decisión de negar su aplicación, porque se disminuiría el monto de la pensión que actualmente recibe. Ahora, se observa que en su recurso de apelación la demandante solamente reiteró sus argumentos para que se le reliquide la pensión bajo la ley 71 de 1988. En este sentido es pertinente mencionar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, C.P: César Palomino Cortés, expediente 20-0014301, indicando que: 7

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co “Esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud

del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.” Acorde con la jurisprudencia anterior, le corresponde a las entidades administradoras de pensiones liquidar a sus beneficiarios con el régimen que más les beneficie, tal y como ocurrió en el caso en concreto con la demandante, donde Colpensiones conservó su liquidación realizada con 87 % del IBL, y no aplicar la Ley 71 de 1988, pues de hacerlo se hubiera disminuido la misma al 75% del ingreso base de liquidación. En cuanto a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, C.P: César Palomino Cortés, expediente 20-00143-01, la cual menciona sobre la inclusión de factores salariales y su aplicación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la

pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones. […] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere 8

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son

únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley”. […] En consecuencia, no tiene ámbito de prosperidad la impugnación, toda vez que, de una parte, la entidad demandada, en razón al principio de favorabilidad, aplicó a la pensión de jubilación una tasa de reemplazo equivalente al 87% del ingreso base de liquidación bajo el nuevo Sistema General de Pensiones, y no el 75% como lo disponía la Ley 71 de 1988 y, de otro lado, en virtud de la tesis de unificación adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia en comento, los únicos factores a utilizar en la liquidación de la mesada son aquellos sobre los cuales se efectuó cotización o aporte. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente a la H SALA, se CONFIRME la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según se explicó. De los Honorables Consejeros, cordialmente, CARLOS FERNANDO RAMOS AMAYA Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado (E)

Proyectó: JANR

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