SGC - Concepto sobre Pago del Saldo Faltante de los Contratos 340 y 341 de 2004

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PARA: Dr. Oscar Eladio Paredes ZapataDirector GeneralDE: Jefe de la Oficina Asesora JurídicaASUNTO: - Contratos No. 340 y 341 de 2004 celebrados entre el Programa de las NacionesUnidas Para el Desarrollo PNUD y la Fundación Instituto de Genética, Ecología yBiodiversidad del Trópico Americano Instituto Biodiversidad, por solicitud de laEmpresa Nacional Minera Ltda. MINEROL, el cual es el organismo de ejecución.Previo a establecer un concepto sobre la autorización para el pago del saldo faltante dentro de loscontratos Nos. 340 y 341 de 2004 celebrados entre el Programa de las Naciones Unidas Para elDesarrollo -PNUDy la Fundación Instituto de Genética, Ecología y Biodiversidad del TrópicoAmericano Instituto Biodiversidad, en los cuales Minercol era el organismo de ejecución, resultaprocedente realizar un breve recuento sobre los antecedentes fácticos del asunto:1. El 29 de mayo de 1974 el Gobierno Colombiano y el PNUD suscribieron el Acuerdo Básico deCooperación mediante el cual se reguló las condiciones básicas en las cuales el PNUD y losorganismos de ejecución prestaran asistencia técnica al Gobierno para llevar a cabo sus proyectosde desarrollo y se ejecutarán los proyectos que reciben ayuda del PNUD.En el numeral 1 del artículo III “Ejecución de los Proyectos” del precitado acuerdo se estableció que “elGobierno será responsable de sus proyectos de desarrollo que reciban ayuda del PNUDy de la realizaciónde sus objetivos tal como se describen en los documentos del proyecto pertinentes y ejecutará las partes detales proyectos que se estipulen en las disposiciones. El PNUD

se compromete a complementar ysuplementar la participación del gobierno en tales proyectos prestando asistencia al Gobierno encumplimiento del presente convenio y los planes de trabajo que formen parte referente a la gestión ulteriorde los proyectos encaminado a la inversión.”Por su parte el artículo V reglamentó la participación y contribución del Gobierno en la ejecución dlproyecto disponiendo en sus numerales 4 y 5 que “si asf lo dispone el documento del Proyecto, elGobierno pagará o dispondrá que se paguen al PNUD o al Organismo de Ejecución las sumas requeridas,en la cuantía determinada en el presupuesto del Proyecto del Documento del Proyecto, para obtenercualquiera de los bienes y servicios enumerados en el párrafo 1 de este articulo, y el organismo de Ejecuciónobtendrá los bienes y servicios necesarios e informará anualmente al PNUD de los gastos hechos con cargoa las cantidades pagadas conforme a esta disposición. Las sumas pagaderas al PNUD de conformidad conel párrafo precedente se depositarán en una cuenta designada al efecto por el Secretario General de lasNaciones Unidas y serán administradas conformea las disposiciones pertinentes del Reglamento Financierodel PNUD”.

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Y en lo referente a la responsabilidad indicó en el numeral 2 del artículo X que “dado que laasistencia prevista en el presente convenio se presta en beneficio del Gobierno y el pueblo Colombiano, elGobierno cargará con el riesgo de las operaciones que se ejecutenen virtud del presente convenio. ElGobierno deberá responder de toda reclamación que sea presentada por terceros contra el PNUD o contraun Organismo de Ejecución, contra el personal de cualquiera de ellos o contra otras personas que presentenservicios por su cuenta, y los exonerará de cualquier reclamación o responsabilidad resultante de lasoperaciones realizadas en virtud del presente convenio.”2. El Departamento Nacional de Planeación mediante Resolución No. 1-049 del 29 de diciembrede 2000 aprobó recursos por $3.025 millones para desarrollar el proyecto para la erradicación yprevención del trabajo infantil en la minería artesanal colombiana FNR 16635.3. Como consecuencia de lo anterior, el día 28 de noviembre de 2001 la Empresa Nacional MineraMinercol y el PNUD suscribieron el proyecto COL/01/043 para fortalecer las capacidadesnacionales para formular y poner en marcha políticas, programas, planes y actividadesencaminadas la erradicación y prevención del trabajo infantil en la minería artesanal colombiana —PEPTIMApor un monto Total de US$1.189.940. Dicho convenio determina a Minercol comoOrganismo de Ejecución y al PNUD como Organismo de Cooperación Internacional que participaen la implementación del proyecto, brinda apoyo administrativo y técnico para dar manejo,seguimiento y monitoreo al proyecto, y evalúa el beneficio y logros alcanzados.4. Para efectos de desarrollar el mencionado

proyecto el PNUD realizó una convocatoria para. seleccionar las instituciones ejecutoras del proyecto y como resultado del mismo se eligió a la. Fundación Instituto de Genética, Ecología y Biodiversidad del Trópico Americano InstitutoBiodiversidad para ejecutar los planes de acción y proyectos especificos en los municipios dePaipa y Tópaga (Boyacá).En este sentido, en el 2004 el PNUD celebró el contrato No. 340 con el objeto de ejecutar losplanes de acción y proyectos específicos para la erradicación y prevención del trabajo infantil en laminería artesanal del carbón en el municipio de Tópaga y el contrato No. 341 para la erradicación yprevención del trabajo infantil en la minería artesanal del carbón en el municipio de Paipa(Boyaca), con el Instituto Biodiversidad, cuya duración inicial se estimó por 20 meses y en los. cuales figura como órgano ejecutor y por ende director de proyectos, Minercol.-5. En virtud del Decreto 3577 del 2004 le fueron asignadas a Ingeominas las funciones de formulary ejecutar los diferentes proyectos de promoción minera, razón por la cual Minercol, en liquidación,cedió a Ingeominas el total de los proyectos para que fuese este el último organismo de ejecuciónde tales proyectos. Por consiguiente, Ingeominas actúa como órgano ejecutor dentro de loscontratos Nos. 340 y 341 de 2004.

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6. En la clausula 5.1 de las condiciones generales de los contratos Nos. 340 y 341, se establecióque “el PNUD pagará al contratista hasta la suma total y única que se establecen en las C.E.C del presentecontrato por los servicios prestados.”Para cumplimiento de lo anterior, el PNUD estableció un instructivo de trabajo cuyo objeto esestablecer los requerimientos que deben cumplirse por parte de las instituciones nacionales,Organismos de las Naciones Unidas, ONG'S, etc, en desarrollo de un proyecto suscrito con elPNID, para solicitar a esta entidad que efectué un pago directo a los proveedores de bienes yservicios con cargo a recursos de los proyectos.En tal sentido, indicó “el numeral 2.2. del precitado documento que las solicitudes de acciónadministrativa son el mecanismo para solicitar al PNUD la realización de un pago con base ensubcontratos, órdenes de compra, facturas, etc. dichas solicitudes deben ser diligenciadas deacuerdo al Formato que se anexa y debe estar firmada por el Director Nacional del proyecto o porsu delegado. :7. Con base en lo anterior, Ingeominas como Director del Proyecto, a través del Coordinador delGrupo de de Promoción y Ordenamiento Minero, efectuaba los respectivos vistos buenos en lasolicitud de acción administrativa indicada respecto de los contratos Nos. 340 y 341 de 2004 enaras de que se efectuaran los pagos correspondientes por parte del PNUD.8. El 31 de agosto de 2006 el Instituto Biodiversidad presentó a Ingeominas el informe final sobrela ejecución de PEPTIMA en el municipio de Tópaga y Paipa.9. Sin embargo, la Coordinadora

del Grupo de Promoción y Ordenamiento Minero, como Directoradel Proyecto y ejerciendo sus funciones de órgano ejecutor, comunicó mediante memorando del 26de septiembre del 2006 al Instituto Biodiversidad que tanto el informe final presentado como el plande acción planteado por aquella entidad reflejan un incumplimiento parcial de las obligaciones deejecución del plan de acción elaborado por el instituto Biodiversidad.Por consiguiente, se suspendió el pago del saldo faltante en cada contrato que corresponden a lasuma de $36.565.346 para el contrato de Paipa y a la suma de $24.417.588 para el contrato deTópaga.10. Dicha situación fue puesta en conocimiento del PNUDa través de varios memorandos en loscuales la Coordinadora del Grupo de Promoción y Ordenamiento Minero indicó la necesidad de darinicio a la reclamación ante la compañía aseguradora con el fin de obtener el pago de los perjuiciosderivados del incumplimiento.

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11. Como consecuencia de lo anterior el PNUD mediante memorando del 16 de octubre de 2006señaló al respecto que “los asesores jurídicos externos nos informan que no existe evidencia paradar inicio una reclamación ante la compañía aseguradora Seguros del Estado” —12. El día 12 de marzo de 2008 Ingeominas interpuso una demanda de Acción Contractual contrael Instituto Biodiversidad con el fin de que se declarará el incumplimiento de los contratos Nos. 340_ y 341 de 2004 y se condenará a dicho instituto al pago de los perjuicios ocasionados.El día 24 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera —Subsección Bprofirió auto mediante el cual ordenó declarar la nulidad de todo lo actuado por faltade jurisdicción por existencia de clausula compromisoria. Dicha decisión fue recurrida porIngeominas ante el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terceraque fue resuelto el día 25 de julio de 2011, en el sentido de confirmar el auto emitido el TribunaAdministrativo de Cundinamarca.13. En el año 2010 Ingeominas solicitó a la Contraloría General de la Nación investigar el posibledetrimento patrimonial por el presunto incumplimiento del Instituto Biodiversidad en la ejecución delos contratos Nos. 340 y 341 de 2004.Para tales efectos, la Contraloría General de la Nación tuvo en cuenta todas las comunicacionesantes señaladas y el informe final del 20 de agosto de 2006 para lo cual emitió el 30 de mayo de2012 auto

No. 0494 en el cual resolvió declarar cerrada la indagación preliminar indicando losiguiente: :“En este orden de ideas, teniendo en cuenta. que a la Contraloría General de la República lecorresponde establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares —cuando enel ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa0 culposa daño al patrimonio del estadoy que para el caso en estudio y habida cuenta que se tratade establecer la responsabilidad por el presunto incumplimiento en la ejecución de los contratos Nos.340 y 341 de 2004, suscritos entre el INSTITUTO BIODIVERSIDAD y el PNUD, se practicarondiversas pruebas (visitas especiales, testimoniales y documentales, que nos permitieron concluir quelas obligaciones o tareas desarrolladas por parte del INSTITUTO DE BIODIVERSIDAD se pactaronde una manera amplia y genérica en los Planes de Acción de cada uno de los proyectos y queparalelamente la entidad internacional contratante —el PNUDprocedió a realizar los pagos conformea los informes presentados por el contratista, sin que exista hasta el momento ningún tipo deevidencia de reproches, observaciones o requerimiento por pare del PNUD. (...)Habiendo llegado el Despacho al entendimiento de que los pagos efectuados por el PNUD en virtudde los contratos 340 y 341 de 2004, suscritos con el INSTITUTO DE BIODIVERSIDAD, fueronrealizados en el cumplimiento de la reglamentación contractual prevista para el efecto, y que el valorde lo pagado es representativo de lo ejecutado por el contratista, a la luz de las citadas disposiciones

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los hechos que ameritaron la apertura de la presente indagación Preliminar no son constitutivos dedetrimento patrimonial del estado”. (negrilla por fuera de texto).14. Como consecuencia de la expedición del Decreto 4131 de 2011 el Instituto Colombiano deGeología y Minería - Ingeominas pasó de ser un Establecimiento Público para convertirse en unInstituto Científico y Técnico denominado Servicio Geológico Colombiano.Por su parte, mediante Decreto 4134 de 2011, expedido por el Gobierno Nacional, se creó laAgencia Nacional de Minería ANM, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sectordescentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimoniopropio y autonomía administrativa, técnica y financiera, cuyo objeto es administrar integralmentelos recursos minerales de propiedad del Estado, promover el aprovechamiento óptimo y sosteniblede los recursos mineros de conformidad con las normas pertinentes y en coordinación con lasautoridades ambientales en los temas que lo requieran, lo mismo que hacer seguimiento a lostítulos de propiedad privada del subsuelo cuando le sea delegada esta función por el Ministerio deMinas y Energía de conformidad con la ley.De conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 21 de los Decretos 4131 y 4134 de 2011,respectivamente, “(los bienes y activos, derechos, obligaciones y archivos del Servicio GeológicoColombiano, incluidas las hojas de vida, que tengan relación con la competencia de la Agencia Nacional deMinerfa (ANM), se determinarán y transferirán a titulo gratuito por ministerio de la ley”.- Por consiguiente,

el Servicio Geológico Colombiano Procedió a efectuar la entrega de todosaquellos contratos y expedientes de competencia de minería dentro de los cuales se incluían loscontratos suscritos para el desarrollo del proyecto la erradicación y prevención del trabajo infantilen la minería artesanal colombiana -PEPTIMA-, cuyos recursos eran de regalías.No obstante lo anterior, surgieron una serie de inconvenientes con la ANM para la recepción dedichos contratos por lo cual se elevó consulta al Departamento Nacional de Planeación respectode cuál sería la autoridad responsable de la ejecución de dichos proyectos.Al respecto el día 29 de abril de 2013 el DNP señaló que con el traslado de la competencia que lepermitía ser ejecutor a la Agencia Nacional de Minería debe “entenderse que los derechos yobligaciones que tal condiciones implica, hoy están en cabeza de la Agencia y corresponde a dichaentidad responder sus obligaciones y ejercer los respectivos derechos.”15. En el año 2012 el PNUD y el Instituto Biodiversidad suscribieron las acta de liquidacióncorrespondientes a los contratos Nos. 340 y 341 de 2004. En dichas actas se indicó expresamenteque de “acuerdo a la documentación que reposa en los archivos del contratante y del organismo

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de ejecución, se considera que el objeto y obligaciones pactadas en el Contrato No. 341 de 2004,fueron ejecutadas por el Instituto Biodiversidad” y asumieron los siguientes compromisos:En relación con el Contrato No. 340 de 2004 convinieron que el PNDU cancelaría al InstitutoBiodiversidad el saldo adeudado correspondiente a $24.417.588 una vez remitida la cuenta decobro con sus soportes y por su parte el Instituto Biodiversidad se compromete a presentar ante elJuzgado Primero de Descongestión Laboral el desistimiento total del proceso ejecutivo queadelanta contra el: PNUD y a renunciar a cualquier tipo de reclamación.Respecto del Contrato No. 341 de 2004 acordaron que el PNUD le cancelaria al InstitutoBiodiversidad la suma de $36.565.346 y una vez cumplida la obligación se declaran paz y salvopor todo concepto, para lo cual el Instituto Biodiversidad se compromete renunciar a cualquier tipode reclamación.16. Es pertinente resaltar que mediante acta de reunión del 4 de octubre de 2012 que se sostuvoentre funcionarios de la Agencia Nacional de Minería y el PNUD se indicó “que la liquidación sepresentará por parte del PNUD a Biodiversidad y de suscribirse la misma, se procederá al pago,como una constancia de la transacción a la que se llegue.”17.Debido a la negativa de la Agencia Nacional de Minería de recibir los respectivos proyectos, elSGC suscitó un Conflicto de Competencia Negativo ante la Sala de Consulta y Servicio Civil delConsejo de Estado con el fin de que definiera la entidad competente para realizar la supervisióntécnica y

la liquidación de los convenios y contratos celebrados por Ingeominas en su condición deautoridad minera delegada para la ejecución de actividades dentro de los proyectos con recursosdel Fondo Nacional de Regalías.Para tales efectos, el día 30 de octubre de 2013 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deestado resolvió declarar competente a Ingeominas, hoy Servicio Geológico Colombiano, paraadelantar las actividades requeridas dentro del subproceso de liquidación y cierre del proyecto quedio lugar al Convenio COL/01/043 celebrado entre la Empresa Nacional Minera LTDA. y elPrograma de las Naciones Unidas para el desarrollo PNUD.- 18. El día 19 de febrero de 2014 el Representante Residente del PNUD solicitó al SGC proceder aautorizar el pago de las sumas que se hallan pendientes a favor del Instituto Biodiversidadseñalando que el PNUD asumió una serie de compromisos en las actas de liquidación de loscontratos Nos. 340 y 341 de 2004 que debían ser cumplidos.Adicionalmente, destacó la clausula de responsabilidad establecida en el Acuerdo Básico deCooperación suscrito entre el Gobierno y el PNUD mediante la cual establece que el gobiernodeberá responder de toda reclamación que sea presentada por terceros contra el PNUD o contra

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un Organismo de Ejecución y resaltó la providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civildel Consejo de Estado en la cual determina que la competencia para continuar con la ejecución,supervisión y la liquidación del Convenio COL/01/043 es del Servicio Geológico Colombiano.Caso en concreto.Con base en los antecedentes fácticos expuestos, se considera viable la autorización del pago delsaldo faltante por cancelar al Instituto Biodiversidad en virtud del cumplimiento de los contratosNos. 340 y 341 de 2004, no solo porque la competencia para autorizar el pago se encuentra encabeza del SGC, conforme a la decisión adoptada por el Consejo de Estado, sino porque además,la Contraloría General de la Republica se pronunció al respecto, indicando que los pagosefectuados por el PNUD al Instituto Biodiversidad no son constitutivos de detrimento patrimonialpor cuanto se cumplieron las obligaciones pactadas en los referidos contratos.Aunado a lo anterior, es menester resaltar que dicho marco contractual se encuentra regulado porel acuerdo básico suscrito entre el Gobierno y el PNUD en el año de 1974 y por lo tanto debentenerse en cuenta tanto las disposiciones allí contenidas como las que para el efecto emita elPNUD. De esta forma, tal y como lo reglamenta el PNUD en el instructivo de trabajo, lasInstituciones nacionales deben diligenciar las solicitudes de acción administrativa para solicitar alPNUD la realización de un pago con base en subcontratos, órdenes de compra, facturas, etc.Por su parte, no puede perderse de vista que aunque los contratos referidos se financian confondos de regalías, le son aplicables los principios

generales que rigen en materia contractualcomo lo es el principio de buena fe, que conlleva implícito la doctrina de los actos propios en virtuddel cual nadie puede ir'en contra de sus propios actos, respecto de aquellos eventos en los cualesse ha observado durante todo el trafico jurídico un comportamiento consecuente.En este sentido, debido a que durante la ejecución de todos los proyectos para la erradicación yprevención del trabajo infantil en la minería artesanal colombiana se ha empleado la solicitud deacción administrativa para la autorización de los pagos que debe realizar el PNUD, no resultaríaprocedente la negativa del mismo para los pagos faltantes, máxime si ya existen pronunciamientorespecto de la competencia de la entidad para realizarlo y la ausencia de un detrimentopatrimonial.Atentamente,

A MARIAmaFirma de recbisg PU O, Fecha de recibido 2 3 "P3-2= nf