TA CUN - 25000-23-41-000-2024-00489-00-(22-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C

SALA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Bogotá, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIAS

RECURSO DE INSISTENCIA

SOLICITANTE: ÉDGAR CÁRDENAS VESGA

ENTIDAD: POLICÍA NACIONAL -POLINALRADICADO: 25000-23-41-000-2024-00489-00

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La Sala de la Subsección resuelve en única instancia la insistencia remitida por la POLINAL y elevada por Édgar Cárdenas Vesga.

I. ANTECEDENTES

I.1. Petición y respuesta.

Édgar Cárdenas Vesga solicita 1 a la Dirección de Inteligencia de la POLINAL copia digital -en formato audio y video - de la “entrevista previa” a la prueba de polígrafo elaborada por la Dirección de Inteligencia de la POLINAL el 12 de octubre de 2023. Soporta su solicitud en el hecho de que la información hace parte de su historia laboral y como titular del dato tiene derecho a conocerlo , ya que lo destinará como prueba a un “proceso judicial”.

1 Expediente digital – 001 remisión, pág. 19 - 26.RECURSO DE INSISTENCIA

EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00

2 El Director de Inteligencia Policial2 negó la información a la luz de la Ley

EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00

2 El Director de Inteligencia Policial2 negó la información a la luz de la Ley 1621 de 20133 y el Decreto 1070 de 20154, toda vez que las actividades de contrainteligencia5 son reservadas por 30 años.

I.2. Recurso de insistencia6.

Soporta la solicitud sobre la base de que el video lo requiere su titular; su entrega no compromete la integridad de los agentes y/o fuentes ni a la seguridad nacional.

I.3. Envío del recurso de insistencia7.

En oficio 006802, la POLINAL remite la insistencia a este tribunal. En el escrito, reitera los argumentos de la respuesta del 01 de febrero de 2024 y agrega los siguientes:

El examen psicofisiológico de polígrafo evalúa la “confiabilidad” de los funcionarios adscritos a la institución: esta prueba, es libre, voluntaria y tuvo el visto bueno del entonces coronel Édgar Cárdenas Vesga. Agrega que entregarle el material revelaría métodos - fuentes y pone en riesgo la integridad e intimidad de los agentes de contrainteligencia que aparecen en la grabación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. Competencia.

La Ley 1437 de 2011, artículo 26, determina que el Tribunal Administrativo con jurisdicción donde se encuentren los documentos, conocerá la insistencia, si el recurso se presenta ante una autoridad nacional, departamental o del Distrito Capital de Bogotá.

Bajo ese marco normativo, es evidente que al Tribunal Administrativo

Administrativo con jurisdicción donde se encuentren los documentos, conocerá la insistencia, si el recurso se presenta ante una autoridad nacional, departamental o del Distrito Capital de Bogotá.

Bajo ese marco normativo, es evidente que al Tribunal Administrativo de Cundinamarca le corresponde resolverla, ya que la POLINAL es un cuerpo armado del orden nacional8.

2 Expediente digital – 001 remisión, pág. 30 - 33. 3 Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal. 4 Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa. 5 Información, medios, métodos, fuentes y la identidad de los funcionarios que la practicaron. 6 Expediente digital – 001 remisión, pág. 51 – 52. 7 Expediente digital - 001 – remisión, pág. 01 – 02. 8 Ley 62 de 1993, artículo 5°. Definición. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana. (Destacado de la Sala)RECURSO DE INSISTENCIA

EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00

3 II.2. Oportunidad del recurso.

Conforme con el parágrafo del artículo 26 del CPACA 9, la oportunidad para presentar la insistencia es en la diligencia de notificación o dentro

3 II.2. Oportunidad del recurso.

Conforme con el parágrafo del artículo 26 del CPACA 9, la oportunidad para presentar la insistencia es en la diligencia de notificación o dentro de los 10 días siguientes.

De acuerdo con lo anterior, el 13 de enero de 2024 10, Édgar Cárdenas Vesga solicitó a la POLINAL la información que reclama en este recurso. El 01 de febrero de este año11, la Institución Policial niega el acceso a l dato requerido. El peticionario interpuso la insistencia el 13 del mismo mes12, es decir, dentro del término que contempla la ley13.

II.3. Problema jurídico.

Según lo anterior, la Sala de Decisión determinará si, según las razones que invoca POLINAL, los datos requeridos por el peticionario están sometidos a reserva legal.

II.4. Derecho a la información y reserva legal.

La Constitución Política consagra el derecho fundamental de toda persona a recibir información veraz e imparcial; prerrogativa que está relacionada con el derecho de petición y el acceso a los documentos públicos. En ese sentido, el artículo 74 Constitucio nal, establece que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”.

Al mismo tiempo, la Ley 1437 de 2011, señala que, en virtud de los principios de publicidad y transparencia14, toda persona puede conocer el actuar de la administración y solo serán reservados los datos que determinen la Constitución y la ley.

Así las cosas, el ordenamiento jurídico estima dos reglas que gobiernan la materia: (i) una general, en la que toda persona tiene derecho a

el actuar de la administración y solo serán reservados los datos que determinen la Constitución y la ley.

Así las cosas, el ordenamiento jurídico estima dos reglas que gobiernan la materia: (i) una general, en la que toda persona tiene derecho a acceder a la información pública y (ii) otra que, por excepción, dispone que los documentos son reservados por mandato constitucional o legal.

De esta manera, el acceso a la información pública se interpreta en sentido amplio, con el fin de “albergar un principio general de publicidad de la información estatal, que faculta a toda persona para la consulta in situ 15 y

9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Expediente digital - 001 – remisión, pág. 19. 11 Expediente digital - 001 – remisión, pág. 43. 12 Expediente digital - 001 – remisión, pág. 49. 13 El señor Cárdenas Vesga podía interponer el recurso hasta el 15 de febrero de 2024. 14 (art. 3º - 8, en concordancia con el artículo 5º -2 y 3). 15 Según la Real Academia Española in sito significa: en el sitio, sobre el terreno.RECURSO DE INSISTENCIA EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00 4 la reproducción de todos los documentos públicos, con excepción de los excluidos por mandato de la ley16”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional reseña que la excepción al principio de máxima publicidad 17, debe cumplir los siguientes presupuestos:

● Estar motivada. ● Estipulada de forma precisa en la ley.

Sobre el particular, la Corte Constitucional reseña que la excepción al principio de máxima publicidad 17, debe cumplir los siguientes presupuestos:

● Estar motivada. ● Estipulada de forma precisa en la ley. ● Sujeta a principios de razonabilidad y proporcionalidad. ● Temporal, en otras palabras, permanece hasta que desaparezca la causal que la justifica. ● Salvaguardar derechos fundamentales, como el de la intimidad o valores constitucionales como la seguridad y defensa nacional18.

Además, la Corte Constitucional, en la sentencia C-491 de 2007, señaló que el constitucionalismo moderno rechaza la tesis que enuncia que el Estado, para ser eficiente, se ampare en el secreto; actuación que “repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática”. En dicho pronunciamiento, la Corte instituyó que la reserva a la información no se agota con el hecho de que la autoridad certifique una restricción constitucional o legal, sino que deberá soportarla de forma clara, con el objeto de que el juez, en caso de ser necesario, identifique si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que persigue. En efecto, la Corte señaló:

“… el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen . Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un

derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen . Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas”. (Destacado de la Sala)

Ahora bien, el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia C -951 de 201419, evoca los principios rectores del acceso a la información:

16 Corte Constitucional, sentencia C-860 de 2007. 17 Ley 1712 de 2014, artículo 2º. Principio de máxima publicidad para titular universal: Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. 18 Corte Constitucional, sentencia C-951 de 2014. 19 Control previo por parte de la Corte Constitucional a la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental de petición y sustituye el título II de la Ley 1437 de 2011.RECURSO DE INSISTENCIA EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00 5 “Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.

Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción , toda ver (sic) que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener

excepciones.

Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción , toda ver (sic) que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener objetivos legítimos, ser necesarias, con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.

Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promueva una cultura de transparencia de la gestión pública y actúe con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.” (Destacado de la Sala)

En síntesis, toda persona puede obtener documentos y datos públicos, a menos que la Constitución y la ley lo prohíban. Ahora, cuando la autoridad requerida niega la información, deberá soportarlo en una reserva constitucional o legal; comunicarlo al intere sado, para que, si lo considera, lleve el asunto al administrador de justicia y éste examine si la restricción es razonable y proporcional al fin que persigue.

II.5. Del caso concreto.

De acuerdo con los antecedentes y apoyada en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala establecerá si la información requerida está sometida a reserva legal.

La POLINAL respalda su respuesta en las pautas que imponen la Ley 1621 de 2013 y el Decreto 1070 de 2015: la entrevista previa al

sometida a reserva legal.

La POLINAL respalda su respuesta en las pautas que imponen la Ley 1621 de 2013 y el Decreto 1070 de 2015: la entrevista previa al polígrafo es reservada. En contraste, Édgar Cárdenas Vesga manifiesta que es el titular del dato y su entrega no afecta la integr idad de los agentes que la efectuaron ni a la seguridad nacional.

Pues bien, esta Corporación declarará bien denegada la solicitud de información, por los motivos que relaciona a continuación.

Las labores de inteligencia y contrainteligencia previenen amenazas internas o externas en contra del régimen democrático, la seguridad y defensa nacional20: esta tarea, está sujeta a la Ley 1621 de 2013 “de

20 Ley 1621 de 2013, artículo 2.RECURSO DE INSISTENCIA EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00 6 manera integral21”. Justamente su artículo 33 señala que la información y elementos técnicos que recopilen los organismos de inteligenciacontrainteligencia son reservados por un “término máximo” de 30 años22.

En tal virtud, es palpable que la entrevista previa a la prueba de polígrafo no es de dominio público, pues surge de labores de contrainteligencia de la Policía Nacional; material que, conforme con la Ley 1621 de 201323, es reservado. Además, el artículo 35 ibidem amplia la restricción a medios, métodos, fuentes y salvaguarda la identidad de los funcionarios que tienen a cargo ese cometido24.

Precisamente, la Corte Constitucional en la sentencia C -913 de 2010

la restricción a medios, métodos, fuentes y salvaguarda la identidad de los funcionarios que tienen a cargo ese cometido24.

Precisamente, la Corte Constitucional en la sentencia C -913 de 2010 precisó que , “es inherente a estas actividades [inteligencia y contrainteligencia] el elemento de la reserva o secreto de la información recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre circulación y el público conocimiento de las mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de los objetivos perseguidos”.

Aunado a ello, igual que lo recalca la autoridad requerida, en la grabación figura el funcionario que practicó la entrevista y en ella, probablemente conste su nombre, grado y otros datos reservados según el artículo 35 de la Ley 1621 de 2013. Por lo demás, el hecho de que el coronel ® participe en la cinta de video no le quita su carácter confidencial, pues forma parte de la prueba de polígrafo y la Dirección de Inteligencia la efectuó en una actividad de contrainteligencia.

Por otra parte, es necesario recalcar que, si se desvincula a un servidor a partir de informes reservados de organismos de inteligencia , el nominador tiene que facilitarlos “a fin de que materialmente pueda defenderse y controvertir lo alegado en su contra25”. No obstante, el señor Cárdenas Vesga no consignó este supuesto26 y, por este motivo, la Sala desató el proceso al tenor literal de la petición del 13 de enero de 2024.

De todas formas y si el solicitante lo considera, puede pedir la grabación al juez que conozca su causa: el artículo 34 de la Ley 1621 de 2013

desató el proceso al tenor literal de la petición del 13 de enero de 2024.

De todas formas y si el solicitante lo considera, puede pedir la grabación al juez que conozca su causa: el artículo 34 de la Ley 1621 de 2013 prevé la inoponibilidad de la reserva a autoridades judiciales27, siempre que su difusión no arriesgue la seguridad – defensa nacional, ni la integridad de los ciudadanos, agentes o fuentes.

21 Ley 1621 de 2013, artículo 3. 22 Ley 1621 de 2013, artículo 33. Reserva. Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de trei nta (30) años contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada. (…) 23 Artículo 33. 24 Tareas de inteligencia y contrainteligencia. 25 Corte Constitucional – sentencia T-420 de 2014, magistrado ponente: Andrés Mutis Vanegas. 26 En la solicitud inicial ni en el recurso de insistencia. 27 Que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.RECURSO DE INSISTENCIA

EDGAR CÁRDENAS Vs. POLINAL 25000-23-41-000-2024-00489-00

7 En definitiva, esta Corporación declarará bien denegada la solicitud de información del 13 de enero de 2024, habida cuenta de que está sujeta a reserva legal 28 -contiene una misión de contrainteligencia - y divulgarla, deja al descubierto la identidad del agente que practicó la entrevista - previa a la prueba de polígrafo.

III. DECISIÓN

a reserva legal 28 -contiene una misión de contrainteligencia - y divulgarla, deja al descubierto la identidad del agente que practicó la entrevista - previa a la prueba de polígrafo.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Declarar BIEN DENEGADA la petición presentada por Édgar Cárdenas Vesga el 13 de enero de 2024.

SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias pertinentes.

El proyecto de esta providencia fue aprobado en Sala Virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

(firmado electrónicamente en SAMAI)

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

(firmado electrónicamente en SAMAI)

LUIS NORBERTO CERMEÑO

(firmado electrónicamente en SAMAI)

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES osc

28 Según el artículo 33 de la Ley 1621 de 2013.