TA CUN - 25000231500020220021400-(08-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Magistrado Ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 8 de marzo de 2022. Radicación N°: 25000-23-15-000-2022-00214-00. Accionante: Rosa Bibiana Niño González. Accionado: Fiscalía General de la Nación - FGN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia. I. OBJETO DEL PRESENTE PRONUNCIAMIENTO. Le corresponde a la Sala conocer en primera instancia la acción de tutela impetrada por Rosa Bibiana Niño González en contra de la Fiscalía General de la Nación - FGN, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. II. ANTECEDENTES: 1. Como fundamentó fáctico de la presente acción, la parte actora relató los hechos que se sintetizan así (fols. 4 a 7 del documento electrónico denominado “2-DEMANDA_23_2_2022, 12_40_02.pdf”): Se desempeña en la entidad accionada como Técnico Investigador II. Precisó que el Decreto 382 del 8 de marzo de 2013 creó la bonificación salarial para los servidores de la FGN, el que señala que dicho concepto constituye factor salarial para calcular la base de cotización al sistema general de seguridad social. Contó que dicha prestación ha sido reconocida como factor salarial en distintos pronunciamientos en procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ante lo cual la FGN se ha visto obligada a la liquidación y pago de laPágina 2 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de

Contencioso Administrativo, ante lo cual la FGN se ha visto obligada a la liquidación y pago de laPágina 2 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

bonificación judicial, junto con la reliquidación de los diferentes conceptos salariales. Precisó que en dichas demandas se ha solicitado la inaplicación de la frase “y constituirán únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, contenida en el primer inciso del artículo 1º del Decreto 382 de 2013. Transcribió la solicitud elevada por el representente legal de ACOLCTI del 8 de noviembre de 2021, la que fue resuelta por la FGN en oficio del 2º de enero de 2022 signada por el Subdirector de Talento Humano, Germán Castellanos Mayorga. Petición y respuesta relacionada con estadísticas respecto de funcionarios que se les han cancelado la bonificaicón judicial, como la competencia de la FGN para efectuar su pago en los términos de la normativa que lo contempla. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando (fol. 8 ib.): “(…) Es de esta forma, que primigeniamente la pretensión es que se aplicación al principio de convencionalidad de la Convención Americana de Derechos humanos, la norma y jurisprudencia que reseña que cuando una situación fáctica ha sido resuelta, si la misma es aplicable por similitud de la situación fáctica por resolver, no necesariamente debe acudirse a la jurisdicción constitucional u ordinaria, sino que la misma administración puede, o más bien, debe resolver en igual forma a como ya judicialmente ha sido solucionado, y en virtud de ello se me reconozca el factor BONIFICACION JUDICIAL como factor salarial para

todos los ingresos de orden laboral, se liquide y pague lo dejado de pagar, eliminando de esta manera el factor de desigualdad y discriminación laboral en material salarial que surge, cuando a 167 servidores si les reconoce este derecho y a los demás no se está reconociendo el mismo derecho significando ella una clara vulneración a derechos fundamentales de garantía y protección a los cuales está obligada la Fiscalia General de la Nación, como empleador”. III. ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación correspondió al Magistrado Ponente (documento electrónico denominado “4-736.PNG”), el que por auto del 23 de febrero de 2022, resolvió admitir la acción de tutela, ordenó notificar al Fiscal General de la Nación para que en el término de dos (2) días presentara informe sobre los hechos fundamento de la presente acción (documento electrónico denominado “5-2022-00214 admite FGN”). La FGN se pronunció, a través del Subdirector de Talento Humano (documento electrónico denominado “20223000002021.pdf”), indicando que existe falta de legitimación por activa, en tanto la tutelante no ha incoado petición en orden a solicitar lo aquí pretendido, y si bien el representante legal de ACOLCTI impetró solicitud antePágina 3 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

la entidad, requiriendo información de los servidores a los cuales se les pagada la bonificación judicial, la misma fue resuelta por oficios del 12 y 19 de enero de 2022. Si en gracia de discusión se aceptara que la respuesta otorgada a ACOLCTI también se otorgó a la tutelante, no se advierte nexo causal entre la presunta vulneración a los derechos fundamentales de la tutelante y el actuar de la entidad, puesto que en los referidos oficios se resolvió de fondo lo que fue solicitado, máxime cuando en la petición no se solicitó algún reconocimiento específico a favor de la actora, puesto que fue una petición de información. Agregó que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto lo que pretende la actora es que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, basada en la respuesta otorgada por la accionada a la petición elevada por ACOLCTI, sin contar que el análisis de legalidad de dicho acto administrativo corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Advirtió que la acción de tutela también se torna improcedente por cuanto se trata de una pretensión de orden económico, lo que no tiene ninguna finalidad de proteger derecho fundamental alguno en cabeza de la tutelante. Agregó que en el presente asunto hay falta de legitimación por pasiva de la FGN y la Dirección Ejecutiva de la entidad, por cuanto el Fiscal General de la Nación delegó en la Subdirección de Talento Humano la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con la administración, gestión y desarrollo del recurso humano. Finalmente solicitó se evalúe la posibilidad de decretar la acumulación de acciones de tutela, teniendo en cuenta que actualmente cursan sendas acciones de tutela, con identidad de causa, objeto y sujeto pasivo, en diferentes despachos judiciales, para lo cual trajo un listado de las actuaciones en trámite. IV. CONSIDERACIONES:

de acciones de tutela, teniendo en cuenta que actualmente cursan sendas acciones de tutela, con identidad de causa, objeto y sujeto pasivo, en diferentes despachos judiciales, para lo cual trajo un listado de las actuaciones en trámite. IV. CONSIDERACIONES: 1. Consideración previa. Antes de entrar a analizar de fondo la controversia sometida a estudio, es necesario precisar las razones por las cuales no se acepta la solicitud de la parte accionada, en orden a acumular la presente actuación con otras acciones de tutela con el mismo objeto, causa y sujeto pasivo. Lo anterior por cuanto no se cumple en el presente asunto las condiciones para que se trate de una tutela masiva que deba ser tramitada por un solo despacho, puestoPágina 4 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

que de conformidad con el artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1834 de 2015, “Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas”. Por su parte, la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que el objeto de la remisión de tutelas al primer juez que conoció del caso es “evitar escenarios de incoherencia e inseguridad jurídica ocasionados por lo que se ha denominado como los “tutelatones”, en los cuales se interponen amparos de forma masiva por parte de diferentes personas, con sujeción a una causa común, en la que se persigue un mismo y único interés, cuyo efecto conduce a la protección de iguales derechos fundamentales”1. Sin embargo, en el presente asunto no es posible predicar identidad de la presunta vulneración de iguales derechos fundamentales, con fundamento en una misma causa, puesto que según se desprende de las pretensiones de la acción de tutela, la actora en calidad de servidora pública de la FGN, pretende se tenga en cuenta como factor salarial la bonificación judicial con la consecuente reliquidación de sus prestaciones y el pago de las diferencias a que haya lugar, y así se garanticen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, situación particular y concreta que si bien puede ser solicitada por sendos empleados de la FGN, sin embargo, la afectación de los derechos en cada caso particular y concreto será diferente, puesto que la situación económica y familiar, como el mínimo vital de cada persona dista ostensiblemente en cada individuo. Por lo demás, como quiera que se trata de una acción constitucional que requiere ser tramitada en forma sumaria y expedita, además, en orden a garantizar los derechos fundamentales de la

que la situación económica y familiar, como el mínimo vital de cada persona dista ostensiblemente en cada individuo. Por lo demás, como quiera que se trata de una acción constitucional que requiere ser tramitada en forma sumaria y expedita, además, en orden a garantizar los derechos fundamentales de la parte actora, es necesario entrar a resolver de fondo el debate planteado. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer, en principio si es procedente la acción constitucional para ordenarle a la FGN el reconocimiento y pago de la bonificación judicial prevista en el Decreto 382 de 2013, como factor salarial, y el consecuente pago de las diferencias a que haya lugar en materia prestacional, a favor de la tutelante.

1 Corte Constitucional, Sala Plena, auto A172 de 2016, MP. Alberto Rojas Ríos.Página 5 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

En el evento de concluirse la procedencia de la acción constitucional, la Sala deberá determinar si se vulneran los derechos fundamentales invocados por la tutelante. 3. Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquéllos. Este mecanismo, de origen netamente constitucional, está consagrado en el artículo 86, el que ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. Es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (Negrillas fuera del texto original) En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en orden a resolver el problema jurídico ha de estudiarse sí la presente actuación cumple con dichos requisitos, como son: La legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. 4.

del texto original) En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en orden a resolver el problema jurídico ha de estudiarse sí la presente actuación cumple con dichos requisitos, como son: La legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. 4. Fundamento fáctico. Dentro del plenario se aportaron los siguientes documentos: - Petición elevada por el representante legal de ACOLCTI, en la que solicita senda información ante la accionada (fols. 5 a 14 del documento electrónico “1-ANEXOS_23_2_2022, 12_40_22.pdf”). - Oficio del 12 de enero de 2022, por la cual el Subdirector de Talento Humano (E) de la FGN da respuesta a la anterior petición (fols. 11 a 15 del documento electrónico “1-20223000002021.pdf”).Página 6 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

• Oficio del 19 de enero de 2022, por el cual el Subdirector de Talento Humano (E) de la FGN da respuesta a la petición elevada por el representante legal de ACOLCTI, en la que se remite listado de número de empleados que devengan la bonificación judicial, a su vez, que la entidad debe ajustarse a la normativa aplicable respecto al reconocimiento de la bonificación judicial (fols. 1 a 4 del documento electrónico “1-ANEXOS_23_2_2022, 12_40_22.pdf”) - Constancia de servicios prestados expedida por la FGN, de la que se extracta que la actora labora en dicha entidad como Técnico Investigador II, en provisionalidad desde el 1º de agosto de 2006. A su vez, los conceptos y valores percibidos (documento electrónico denominado “3-PRUEBA_23_2_2022, 12_40_11.pdf”). 5. Caso concreto. En orden a resolver el primer problema jurídico planteado, se hace necesario hacer un análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional. 5.1. Legitimación por activa. Encuentra la Sala que en el presente asunto se presenta Rosa Bibiana Niño González para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la FGN. Al respecto se tiene que se cumple con este requisito, teniendo en cuenta que quien acude al mecanismo constitucional es quien se considera afectada con la actuación de la accionada, para la protección de los derechos invocados. Si bien la FGN aduce que la presente acción de tutela no cuenta con este requisito, por cuanto la accionante no ha

elevado solicitud ante la accionada para peticionar lo aquí pretendido, se deberá advertir que para acudir al mecanismo constitucional no se requiere un requisito de procedibilidad, como lo pretende la accionada, por lo tanto, no es dable exigirle a la actora que acuda ante la Administración antes de acudir al juez constitucional. 5.2. Legitimación por pasiva. En el presente asunto se cumple este requisito por cuanto la autoridad accionada, esto es, la FGN es la autoridad, de quien la tutelante predica la vulneración de su derecho fundamental y contra quien dirige la acción, por ser servidora de esta entidad. Advierte la Sala que si bien la FGN alegó el incumplimiento de este requisito, por cuanto en su sentir no existe relación de causalidad entre lo peticionado y el Fiscal General de la Nación o la Dirección Ejecutiva de la FGN, por cuanto conforme a laPágina 7 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

Resolución 0-2406 del 4 de julio de 2017 se delegó en el Subdirector Regional de Apoyo la facultad de expedir actos administrativos relacionados con la administración, gestión y desarrollo del recurso humano, es dable reiterar que la acción de tutela aquí incoada se dirigió en contra de la FGN, sin que exista en el escrito inicial petición alguna dirigido en contra de dicha subdirección. Vale la pena aclarar que en el evento de resultar avantes las pretensiones de la acción de tutela, se tendrá en cuenta la competencia de dicha subdirección para el cumplimiento de la orden a imponer. 5.3. Inmediatez. Se advierte que este requisito se cumple, en tanto, según certificación aportada al plenario la actora es servidora pública activa de la FGN y solicita le sea reconocida bonificación judicial como factor salarial y le sean reliquidados con fundamento en ello todos los factores salariales y prestacionales, por lo cual es claro que la presunta vulneración por la falta de pago de dichos conceptos se mantiene en el tiempo. 5.4. Subsidiariedad. Observa la Sala que este requisito no se cumple, en tanto la parte actora, en principio cuenta con un mecanismo judicial idóneo y apto para reclamar la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, ante la falta de pago de la bonificación judicial como factor salarial y consecuente reliquidación de los factores salariales y prestacionales con el pago de las diferencias a que haya lugar. Lo anterior por cuanto como lo adujo la accionada, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en

contra del acto administrativo, por el cual la entidad accionada resuelva negar su solicitud en orden a que se incluya la bonificación judicial como factor salarial base para liquidar sus factores salariales y prestacionales, con el pago de las diferencias, sin que en principio se pruebe la falta de idoneidad de dicho mecanismo judicial, como tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención inmediata del juez constitucional. Advierte la Sala que la tutelante se halla laborando al servicio de la FGN como Técnico Investigador II, por lo cual recibe un salario por lo tanto, no se advierte una amenaza a su mínimo vital. Si bien se alega la violación al derecho fundamental a la igualdad, por cuanto a otros servidores de la FGN sí se les reconoce la prestación aquí reclamada y a la tutelante no, esta controversia es un pleito de pleno derecho quePágina 8 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

debe ser resuelta por el juez natural del proceso, sin que sea posible que se utilice el mecanismo constitucional sumario y expedito, cuyo fin es evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas para eludir los mecanismos judiciales que la normativa ha dispuesto para el efecto. Como quiera que se concluyó que la acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, lo cual la torna en improcedente, no hay lugar a resolver el segundo problema jurídico planteado. 6. Conclusión. Todo lo anterior conduce indiscutiblemente a declarar improcedente la solicitud de amparo impetrada por Rosa Bibiana Niño González en contra de la FGN, al no haber superado el requisito de subsidiariedad. Se advierte que, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020, la presente providencia se suscribe mediante firmas escaneadas. V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA: PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Rosa Bibiana Niño González en contra de la FGN, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las razones expuestas. SEGUNDO. NEGAR la solicitud de acumulación elevada por la entidad accionada, por las razones expuestas. TERCERO. NOTIFÍQUESE por el medio más expedito la presente decisión a las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. CUARTO. Si el presente fallo no fuere impugnado, ENVÍESE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión,

conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. CUARTO. Si el presente fallo no fuere impugnado, ENVÍESE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo señalado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, en los términos dispuestos por el AcuerdoPágina 9 de 9 Radicación No.: 25000-23-15-000-2022-00214-00 Accionantes: Rosa Bibiana Niño González Accionados: Fiscalía General de la Nación - FGN Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de primera instancia.

PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 y la Circular PCSJ20-29 del 29 de julio de 2020 proferidos por el C. S. de la J. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Magistrada Magistrado