TA CUN - 25000233600020170124000-(31-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., 31 de agosto de 2023 Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca) REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia de primera instancia) La Sala decide el litigio sobre la responsabilidad patrimonial extracontractual del municipio de Zipacón ante el cambio de postura de dicha entidad territorial sobre la expectativa, que el demandante considera legitima, por la viabilidad para la construcción de un proyecto urbanístico en ese municipio. No se accederá a las pretensiones de la demanda porque no se demostró el carácter antijurídico del daño reclamado, pues la licencia de construcción no otorga a sus beneficiarios un derecho de construcción inmodificable. La entidad municipal, como ordenadora del territorio, puede revocarla cuando contraría al Esquema de Ordenamiento Territorial (en adelante EOT). I. ANTECEDENTES Planteamiento de la demanda 1. El señor Edgar Enrique Novoa Montenegro, actuando a nombre propio y como representante legal de la sociedad Construyendo Ecofuturo S.A.S. demandó en reparación directa al municipio de Zipacón con las siguientes pretensiones: «Primera principal, sus sucesivas y consecuenciales: 1Que se declare que el municipio de Zipacón es responsable, con fundamento en la falla del servicio y en la defraudación de la confianza legitima, por los daños sufridos por el señor Edgar Enrique Novoa Montenegro y la Sociedad Construyendo Ecofuturo S.A.S.2 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

2Que como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene a la demandada pagar la suma de veintiún mil cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y un mil doscientos cincuenta y seis pesos ($21.046.461.256) que corresponde a la totalidad de los perjuicios sufridos por los demandantes, en virtud del principio de reparación integral (…)»1 2. Adujo que la entidad territorial demandada, por medio de «oficios, contratos, cobro de impuestos, respuestas a derechos de petición y expedición de actos administrativos», generó una confianza legitima en que el proyecto inmobiliario “Caminos del Zipa” cumplía con los requisitos legales para su ejecución, sin embargo, posteriormente, la administración municipal, «contrariando sus propios actos», negó el desarrollo del proyecto, ocasionando perjuicios a los demandantes (fl. 11, C1). Planteamiento de la demandada 3. El apoderado del municipio de Zipacón dijo que no se configuran los elementos de la responsabilidad patrimonial extracontractual, pues no existió un daño antijurídico, dado que «los trámites establecidos para la expedición de las licencias de construcción y su posible aprobación o negación es una carga que deben soportar los administrados, entendiendo que dichas licencias de construcción son independientes a las licencias previas y deben ser acordes con el ordenamiento territorial que rige el municipio» (fl.69, C1). 4. Indicó que tampoco existió una deficiente prestación del servicio público por parte del municipio de Zipacón, porque la entidad territorial «actuó de manera eficiente al acatar las normas urbanísticas de carácter nacional (Ley 9 de 1989, Ley 388 de 1997, Decreto 1469 de 2010) y municipal (Acuerdo 005 del 2000 – EOT) que no permitían la expedición de licencias de construcción en suelo rural» (fl. 66, C1). 5.

(Ley 9 de 1989, Ley 388 de 1997, Decreto 1469 de 2010) y municipal (Acuerdo 005 del 2000 – EOT) que no permitían la expedición de licencias de construcción en suelo rural» (fl. 66, C1). 5. Finalmente, señaló que los demandantes actuaron de mala fe, pues a pesar de tener conocimiento de que para ejecutar el proyecto inmobiliario se debía reformar el EOT, continuaron con los trámites administrativos para obtener la licencia de construcción, sin que el uso del suelo rural hubiera sido modificado por el órgano territorial competente (fl. 66, C1). 6. Como excepciones de mérito, formuló las denominadas; (i) «inexistencia de daño para la configuración de la responsabilidad del Estado», (ii) «inexistencia de presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado», (iii) «inexistencia de perjuicios» y (iv) «genérica» (fl. 68, C1). 1 Folios 1 a 3 del C1.3 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

Trámite procesal 7. La demanda se presentó el 05 de julio de 2017 y se admitió, al haber sido subsanada en tiempo, mediante auto del 05 de febrero de 2018 (fl. 47, C1). 8. En la audiencia inicial celebrada el 17 de octubre de 2018 se resolvieron las excepciones previas de caducidad e ineptitud de la demanda, formuladas por el apoderado judicial del municipio de Zipacón (fl. 89 – 92, C3). 9. Mediante auto del 24 de junio de 2021 se fijó la fecha del 24 de septiembre de 2021 para continuar la audiencia inicial (archivo 01, SAMAI), diligencia en la cual el despacho accedió a la solicitud conjunta de las partes de suspender el proceso por el término de 6 meses (archivo 03, SAMAI). 10. En la audiencia celebrada el 06 de junio de 2022 se continuó con el trámite del proceso, se evacuó la etapa de conciliación, se fijó el litigio, se dirimieron las solicitudes probatorias y se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito (archivo 06, SAMAI). Alegatos de conclusión 11. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y solicitó condenar en abstracto al demandado. 12. Insistió en que el municipio de Zipacón con sus actos, tales como recibir un inmueble de propiedad del demandado como zona de cesión, aceptar el pago de impuestos, otorgar la licencia de subdivisión del predio y autorizar

la construcción de las zonas comunes del condominio, generó en los demandantes una convicción legitima de que el proyecto inmobiliario cumplía con los requisitos legales y podía ser ejecutado a cabalidad; confianza que fue defraudada por la administración al desconocer la legalidad de sus propias decisiones y negar las licencias de construcción de las viviendas. 13. Enfatizó en que la entidad, al indicar que las licencias otorgadas eran ilegales, reconoció la falla en el servicio. Precisó que los perjuicios reclamados no provienen de los actos administrativos considerados ilegales, pues se encontraban en firme y amparados por la presunción de legalidad.4 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

14. Por último, manifestó que su actuación fue siempre de buena fe, ya que estuvo, en todo momento, direccionada por el municipio de Zipacón (archivo 07, SAMAI). 15. Por su parte, el demandado advirtió que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, ya que lo que busca la parte demandante es la construcción de un proyecto inmobiliario donde el ordenamiento territorial del municipio no lo permite. 16. Insistió en que el daño aducido por la parte accionante no tiene la connotación de antijurídico, razón que impide la configuración de la responsabilidad patrimonial extracontractual solicitada. 17. Finalmente, recalcó que los demandantes conocían que no podían dar al suelo municipal un uso distinto al consagrada en el EOT, por lo que su comportamiento resulta contrario a derecho y no puede dar lugar al reconocimiento de perjuicios (archivo 08, SAMAI). Medios de prueba 18. Las documentales relacionadas en la demanda (C2).

II. CONSIDERACIONES Competencia 19. La Sala es competente para resolver el presente asunto, en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.). Problema Jurídico 20. ¿Se configura la responsabilidad patrimonial del municipio de Zipacón, al negar la licencia de construcción del condominio “Caminos del Zipa” porque el proyecto no es compatible con el EOT, cuando antes esa entidad aprobó la fase inicial del mismo proyecto? La responsabilidad patrimonial del Estado 21. El artículo 90 de la Constitución Política consagra el régimen general de responsabilidad patrimonial del Estado, al establecer la obligación de la administración de responder por «los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».5 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

22. El elemento del daño antijurídico es necesario para definir la obligación del Estado de reparar, a tal punto que, si no es posible establecerlo, es inútil valorar otro elemento de la responsabilidad2. 23. Por su parte, la Corte Constitucional define el daño antijuridico como la lesión que, quien la sufre, no tiene el deber jurídico de soportar. Al respecto, al estudiar la constitucionalidad del artículo 50 de la Ley 80 de 1993 la Corporación indicó3: «[L]a fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable» (Resalta la Sala). 24. Igualmente, el daño se caracteriza por ser «cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida»4. 25. En el caso, la parte demandante adujo que el daño se produjo por la frustración del proyecto inmobiliario “Caminos del Zipa”, ante la negación de la licencia de construcción solicitada por la sociedad Construyendo Ecofuturo S.A.S. 26. La sala considera que el fracaso del proyecto inmobiliario no tiene la connotación de un daño antijurídico, pues no constituye una carga que los demandantes no se encontraran en el deber jurídico de soportar. 27. En primer lugar, porque la Ley 388 de 1997 establece el ordenamiento del territorio como una facultad de las entidades territoriales de «orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio»5. 2 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2005-00422-01, sep. 14/2017.

territorio como una facultad de las entidades territoriales de «orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio»5. 2 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2005-00422-01, sep. 14/2017. M.P. Martha Nubia Velásquez Rico: (…) el fundamento y origen de la responsabilidad patrimonial del Estado no es la eventual falla del servicio ni la conducta ilegítima de los servidores públicos -por más que estos aspectos se encuentren acreditados en el procesosino el daño antijurídico que el demandante afirme haber sufrido y que, por tanto, es el primer elemento que debe ser examinado por el juez y aparecer plenamente demostrado en el juicio, so pena de tornar inocuo el análisis de la conducta estatal y, de contera, deban rechazarse las pretensiones de la demanda. Ver en sentido similar: Sentencia del 22 de octubre de 2021, Exp: 65.510, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En reiteración de Sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp: 17.412, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 5 de marzo de 2021, Exp: 57.221, M.P. María Adriana Marín. 3 C. Const., Sent. C-333, ago. 1/96. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4C.E., Sec. Tercera, Sent. 1995-11029-01, ene. 18/2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 L. 388/1997, art. 5.6 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

28. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 388 de 1997 indicó que «[l]a función de ordenamiento del territorio comprende una serie de acciones, decisiones y regulaciones, que definen de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado espacio físico territorial con arreglo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural»6. 29. De acuerdo con lo expuesto, la administración municipal cuenta con la facultad legal para ordenar el uso y el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción para lo cual, entre otras acciones, puede conceder licencias de parcelación, urbanización y construcción, siempre que las mismas sean compatibles con las decisiones administrativas contenidas en la acción urbanística del municipio. 30. Sobre las licencias de construcción, el Consejo de Estado ha precisado que su reconocimiento no otorga a los beneficiarios derechos de desarrollo y construcción absolutos e inmodificables en el tiempo, pues las mismas se encuentras subordinadas al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, pueden ser «revocada[s] o anulada[s] total o parcialmente por ser contraria[s] a las normas del respectivo POT o, en su caso, a las disposiciones de la UPZ (Unidad de Planeación Zonal) que desarrollan el planeamiento general»7. 31. De lo expuesto, resulta claro que la determinación de la autoridad municipal de limitar el uso y el desarrollo del suelo es una carga que el administrado se encuentra en el deber jurídico de soportar, razón por la cual, el ejercicio legítimo de esta facultad no configura la responsabilidad del Estado, salvo que se determine la configuración de un daño excepcional y anormal que implique un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. 32. Al respecto, el Consejo de Estado, al analizar la responsabilidad del municipio de

de esta facultad no configura la responsabilidad del Estado, salvo que se determine la configuración de un daño excepcional y anormal que implique un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. 32. Al respecto, el Consejo de Estado, al analizar la responsabilidad del municipio de Santiago de Cali por los daños causados a una Sociedad con ocasión del acuerdo municipal que limitó la altura de la construcción, consideró: «[R]eitera la Sala que, la regla general es que dichas intervenciones constituyen una carga pública en cabeza del titular del derecho, circunstancia que, en principio, no genera responsabilidad del Estado, en virtud de la función social y ecológica de la propiedad. 6 C. Const., Sent. C-795, jun. 29/00. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 C.E., Sec. Primera, Sent. 2011-00329-01, abr. 29/2015. M.P. Carlos Orlando Ávila Granados.7 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

Lo anterior encuentra una excepción en nuestro ordenamiento jurídico, bajo la lógica misma del régimen de responsabilidad aplicable, esto es, la existencia de una carga pública en cabeza de uno o algunos administrados, que resulte anormal y especial y, en esa medida vulnere el principio de igualdad. Así, y solo en la medida en que se cumplan estos requisitos, la naturaleza de carga pública muta a un daño que el administrado no está en la obligación de soportar»8 (Resalta la Sala). 33. De manera similar, en la sentencia del 30 de julio de 2021, la Corporación negó la responsabilidad del municipio de Pasto y de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto Empopasto S.A. E.S.P. por la clasificación de un predio como espacio público al considerar, entre otros aspectos, que «la negativa de la licencia (…) no constituye un daño imputable a la administración municipal, en tanto fue expedida por autoridad independiente y era susceptible de ser recurrida»9. 34. En el caso, consta que el municipio de Zipacón, mediante la Resolución No. 002 del 24 de agosto de 2011 – aclarada por la Resolución No. 023 del 20 de diciembre de 2011concedió a los propietarios del inmueble denominado “Añoranzas” la licencia de subdivisión del predio (fl. 28, C2); así mismo, en la Resolución No. 014 del 14 de junio de 2013 -modificada y aclarada por las Nos. 015 y 016 del del 24 de julio de 2013-, concedió la licencia de construcción para la zona social y para los Lotes No. 35 y 38

del “Condominio Caminos del Zipa” (fl. 113, C2); posteriormente, con la Resolución No. 002 del 21 de marzo de 2014, proferida por la Oficina Asesora de Planeación, negó la licencia de construcción sobre el predio Lote No. 36 por considerar que «no puede expedir licencias de construcción sobre áreas que no cumplen los mínimos exigidos por el EOT y sin la observancia del Decreto 097 de 2006» (fl. 207, C2). 35. En esta medida, se probó que el municipio de Zipacón, en ejercicio de su función de ordenación del territorio, negó al demandante el derecho a construir sobre el predio de su propiedad. 36. Sin embargo, esa limitación al derecho de dominio constituye una carga pública que los demandantes debían soportar pues la sola expectativa no vulnera el principio de igualdad ante las cargas públicas, ni genera un derecho consolidado. 8 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2008-00844-01, jun. 04/2019. M.P. Alberto Montaña Plata. 9 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2012-00011-01, jul. 30/2021. M.P. María Adriana Marín.8 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

37. Así las cosas, como la decisión de la entidad municipal que limitó el uso del suelo es una carga pública que la parte demandante se encontraba en el deber jurídico de soportar, el daño reclamado no reúne las características exigidas para ser indemnizado. El daño a la confianza legitima como fuente de responsabilidad del Estado 38. La parte demandante adujo que sufrió un daño ante la defraudación de la confianza, que considera legitima, generada por el municipio de Zipacón sobre la viabilidad del proyecto inmobiliario “Caminos del Zipa”. 39. La afectación a las expectativas legitimas puede constituir un daño antijurídico, siempre que se trate de «expectativas legítimas o de actuaciones suyas [del Estado] que generan estados de confianza en los sujetos»10. 40. Sin embargo, la expectativa o confianza legitima no ampara situaciones irregulares o ilegales, porque en esos casos el Estado «conserva la potestad de revisar las actuaciones, al punto de que puede modificarlas y afectar el derecho adquirido de manera irregular, esto es, en contra del ordenamiento jurídico»11. 41. Sobre el punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de abril de 2019, determinó que «no puede decretarse una indemnización a cargo del Estado y en favor de unas personas que, aunque sufrieron un daño, este no recayó sobre un bien jurídicamente protegido, toda vez que ejercían una actividad sin la debida autorización legal», pues «sería tanto como avalar una conducta contraria a las normas urbanísticas, desconociendo que lo ilícito, lo ilegítimo, lo irregular, no constituye, ni puede ser fuente de enriquecimiento indebido»12. 42. En el caso concreto, a pesar de que la entidad municipal generó inicialmente una convicción de que el proyecto inmobiliario “Caminos del Zipa” podía ser desarrollado, esa actuación

lo irregular, no constituye, ni puede ser fuente de enriquecimiento indebido»12. 42. En el caso concreto, a pesar de que la entidad municipal generó inicialmente una convicción de que el proyecto inmobiliario “Caminos del Zipa” podía ser desarrollado, esa actuación posteriormente fue descalificada, en el acto que negó la licencia de construcción del proyecto. 10 C.E., Sec. Tercera, Sent. 1999-00007-01, ago. 31/2015. M.P. Ramiro Pazos Guerrero, al decidir sobre la responsabilidad de la Nación – Congreso de la República por la expedición de una ley declarada exequible. 11 Cita original: C.E., Sec. Primera, Sent. 2014-01114, feb. 26/2015. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 12 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2000-00316-01, abr. 11/2019. M.P. Martha Nubia Velásquez Rico.9 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

43. Ciertamente, el municipio de Zipacón, en su respuesta del 19 de marzo del 2014, consideró que la Resolución No. 002 del 24 de agosto de 2011, que había concedido la licencia de subdivisión del predio “Añoranzas”, fue motivada en normas derogadas (el Decreto 564 de 2006 y la Ley 135 de 1961) y además, desconoció el EOT (Acuerdo Municipal 005 de 2000) que no ha «incorporado parcelaciones en suelo rural para vivienda campestre» (fl. 201, C2). 44. Así las cosas, la Subsección concluye que la expectativa de la parte demandante sobre el desarrollo del proyecto “Caminos del Zipa” no constituye un bien jurídicamente protegido pues, como se indicó en el acto administrativo que negó la licencia, el uso del suelo para la construcción del proyecto no estaba incorporado en el EOT de ese municipio. 45. Por tanto, la frustración del proyecto inmobiliario no puede considerarse un daño antijurídico, elemento necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por lo que la sala negará las pretensiones de la demanda. La condena en costas en primera instancia 46. El artículo 188 del C.P.A.C.A. ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, que aplican para la parte vencida en una actuación procesal, según el artículo 365 del C.G.P.13. 47. La tasación de las costas está prevista en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, modificado por el Acuerdo 222 del 2003 del Consejo Superior de la Judicatura y en procesos de primera instancia con pretensiones económicas pueden fijarse en hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas. 48. En el caso, la condena en costas corresponde a las agencias en derecho, que se fijan en 10

de la Judicatura y en procesos de primera instancia con pretensiones económicas pueden fijarse en hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas. 48. En el caso, la condena en costas corresponde a las agencias en derecho, que se fijan en 10 salarios mínimos legales vigentes14, en atención a la participación del apoderado de la entidad demandada en las diversas actuaciones del proceso. 13 C. Const., Sent. C-157, mar. 21/2013. M.P. Mauricio Cuervo González: «5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. (…). De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.» [Resalta la Sala] 14 Las pretensiones del orden material reclamadas se estimaron en $21.046.461.256 (que corresponde a la totalidad de los perjuicios reclamados). Por ende, la suma fijada en esta providencia no supera el tope del 20%.10 Radicación: 25000233600020170124000 Demandante: Construyendo Ecofuturo S.A.S. y otro Demandado: Municipio de Zipacón (Cundinamarca)

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar a favor de la demandada, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de agencias en derecho en esta instancia. TERCERO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas: - A los demandantes: edgarenovoam@gmail.com; o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría de la Sección. - A la demandada: abogado.orlandoburbano@gmail.com; o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría de la Sección. - Al Ministerio público: luforero@procuraduria.gov.co CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídese por la secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado, de conformidad con los artículos 7 y 9 del Acuerdo 2552 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha) (Firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado