TA CUN - 25269-33-33-002-2024-00025-01-(03-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C”

1

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia No. 41

PROCESO NO.: 25269-33-33-002-2024-00025 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: ANA MARÍA RIOS CANO

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA

DE EDUCACION (SED)

FOMAG

FIDUPREVISORA

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 8 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

El 23 de febrero de 2024 la señora Ana María Ríos Cano, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, en adelante SED, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , en adelante FOMAG, y la Fiduprevisora S.A., para obtener la protección de sus derechos fundamentales la vida, seguridad, social y salud. Solicitó:

PRIMERO. Que se ordene a la Secretaría de Educación de Cundinamarca NIT:899999114-0 restablecer mi afiliación de la EPS SERVISALUD todo el

fundamentales la vida, seguridad, social y salud. Solicitó:

PRIMERO. Que se ordene a la Secretaría de Educación de Cundinamarca NIT:899999114-0 restablecer mi afiliación de la EPS SERVISALUD todo el tiempo que sea necesario, con el fin de garantizar mis derechos constitucionales y los de mi hijo.

Narró los siguientes hechos relevantes:

1. Estuvo vinculada a la SED como docente de aula de la Institución Educativa Rural Departamental Anatolí de la Mesa (C), desde el 22 de abril de 2022 hasta el 12 de enero de 2024. Durante la vinculación estuvo afiliada a la EPS Servisalud.

2. En el mes de diciembre de 202 3 inició su embarazo, pero fue retirada de su cargo con ocasión del nombramiento de los elegibles del concurso de méritos.

3. Pese a su estado y lo estipulado en la Resolución 8692 de 29 de diciembre de 2023, la SED la desafilió de la EPS Servisalud, por lo cual actualmente no recibe ninguna clase de atención médica.PROCESO No.: 25269-33-33-002-2024-00025 01

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2. Contestación de la demanda

La SED solicitó declarar la improcedencia de la acción.

Argumentó q ue el nombramiento provisional de la docente se dio por terminado mediante Resolución 008692 de 29 de diciembre de 202 3 con ocasión del concurso

La SED solicitó declarar la improcedencia de la acción.

Argumentó q ue el nombramiento provisional de la docente se dio por terminado mediante Resolución 008692 de 29 de diciembre de 202 3 con ocasión del concurso de méritos adelantado por la CNSC ; además, la tutelante informó su estado de gestación el 15 de enero de 2024 , por lo tanto, no acreditó de manera previa a su desvinculación una condición especial de protección contemplada en la Circular 0046 de 2023.

La Fiduprevisora S.A. solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa pues el ente nominador es el responsable de resolver la solicitud de la demandante. El Ministerio de Educación – FOMAG no presentó informe.

3. La sentencia impugnada

El Juzgado amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la actora. Dispuso:

SEGUNDO: ORDENAR al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, adopte las medidas de todo orden, inclusive las presupuestales, para que proceda a garantizar la continuidad en la afiliación de la señora Ana María Ríos Cano en la EPS a la que deba vincular, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le brinde prestación integral del Servicio de Salud a ella y al (la) hijo (a) que está por nacer, obligaciones que deben corresponder al período que va desde la terminación de su vínculo laboral y hasta cuando se termine el período de la licencia de maternidad que le corresponde, de acuerdo con la parte considerativa del presente proveído.

que deben corresponder al período que va desde la terminación de su vínculo laboral y hasta cuando se termine el período de la licencia de maternidad que le corresponde, de acuerdo con la parte considerativa del presente proveído.

Para fundamentar su decisión argumentó que, pese a que no es posible invocar el fuero de maternidad porque la comunicación del estado de embarazo ocurrió con posterioridad a la notificación de la resolución que dispuso el retiro, lo cierto es que las mujeres en estado de embarazo y lactancia goza n de una protección permanente y continua del derecho a la salud.

4. Impugnación.

La SED impugnó.

Reiteró que la comunicación del estado de embarazo acaeció con posterioridad al retiro del servicio, el cual obedeció al nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó el concurso de méritos.

Al margen, informó que dio cumplimiento a la orden de garantizar la continuidad en la afiliación a salud de la tutelante.PROCESO No.: 25269-33-33-002-2024-00025 01

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Se determinará si la tutela es procedente para obtener la prestación del servicio de

primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

Se determinará si la tutela es procedente para obtener la prestación del servicio de salud por estabilidad laboral por maternidad, y, de serlo se indagará si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados al suspender la prestación del servicio pese al estado de embarazo que se notificó al empleador con posterioridad a la terminación del vínculo laboral a raíz del nombramiento por concurso de méritos.

3. Tesis de la sala

La acción de tutela es procedente en este caso porque la actora busca la prestación del servicio de salud durante su estado de embarazo, para lo cual e l proceso ordinario no es idóneo.

No obstante, no es posible conceder el amparo como quiera que el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo al momento del retiro del servicio a raíz del nombramiento a través del concurso de méritos.

4. Acción de tutela – Marco General

La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medi o idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.

derechos fundamentales, cuando no exista otro medi o idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.

La jurisprudencia nacional ha enfatizado que la tutela no s ustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos.

La Corte Constitucional afirma que es un instr umento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismos judiciales.PROCESO No.: 25269-33-33-002-2024-00025 01

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Tratándose de la tutela por fuero de maternidad, son aplicables las reglas generales de procedibilidad de la acción de tutela.

5. Estabilidad laboral reforzada por maternidad

La Corte Constitucional ha precisado1:

5. Ahora bien, la Sentencia SU-075 de 2018 modificó las reglas aplicables a los empleadores que desvinculan a una mujer en estado de embarazo, por diferentes motivos, sin conocer su estado de gestación.

En términos generales, la Corporación señaló que en los casos en los que no se logra acreditar que el empleador tenía conocimiento, no debe asumir

diferentes motivos, sin conocer su estado de gestación.

En términos generales, la Corporación señaló que en los casos en los que no se logra acreditar que el empleador tenía conocimiento, no debe asumir el pago de cotizaciones a l a seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora, por lo que “no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada”.

Para la Corte, la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia SU -070 de 2013, según la cual el empleador debía asumir determinadas cargas prestacionales aún sin conocer el estado de embarazo de la persona, imponía una obligación desproporcionada, pues la desvinculación laboral no había sido consecuencia de un acto de di scriminación, de allí que modificara parcialmente el precedente anterior. (se destaca) (…)

6. En armonía con lo indicado, la Sentencia SU -075 de 2018 mantuvo, en gran medida, las reglas de unificación establecidas en la Sentencia SU -070 de 2013, modificándose explícitamente lo relacionado con el alcance de la protección en los casos en que no exist e conocimiento del empleador del estado de embarazo de la trabajadora, caso en el que no procederían órdenes frente al empleador tendientes a la protección de la estabilidad laboral reforzada.

8. Caso concreto

La tutela se interpuso por la titular de los derechos fundamentales, por lo tanto, existe legitimación en la causa por activa.

También existe legitimación por pasiva en el Departamento de Cundinamarca - SED pues la entidad certificada encargada de administrar la nómina docente y se le atribuye

legitimación en la causa por activa.

También existe legitimación por pasiva en el Departamento de Cundinamarca - SED pues la entidad certificada encargada de administrar la nómina docente y se le atribuye la vulneración de derechos fundamentales.

El asunto tiene trascendencia constitucional pues se relaciona con los derechos fundamentales de una persona en estado de gestación.

Se cumple el requisito de inmediatez ya que la acción de tutela se instauró dentro de un plazo razonable, pues el vínculo laboral terminó el 12 de enero de 2024 y la acción de amparo se presentó el 23 de febrero de 2024.

1 Sentencia T 119-2023, MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.PROCESO No.: 25269-33-33-002-2024-00025 01

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Se satisface el requisito de subsidiariedad, por lo siguiente:

De conformidad con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 la solicitud de amparo constitucional procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el expediente se encuentra probado lo siguiente:

-. Ana María Ríos Cano estuvo vinculada a la S ED como docente de aula en provisionalidad desde abril de 2022 . (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 7, págs. 11 -13, SAMAI)

provisionalidad desde abril de 2022 . (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 7, págs. 11 -13, SAMAI)

-. Por medio de Resolución 00862 de 29 de diciembre 2023 la SED dio por terminados unos nombramientos provisionales, entre ellos el de la demandante, con efectos a partir del 12 de enero de 2024, con ocasión de los nombramientos en período de prueba de quienes superaron el concurso de méritos (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 7, págs. 17 -101, SAMAI).

-. La demandante se encuentra en estado de embarazo (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 7, pág.9, SAMAI).

-. La actora comunicó a la SED su estado de embarazo el 15 de enero de 2024 con la siguiente solicitud:

“Por medio de la presente quisiera informar que en el tiempo de vacaciones quedé en embarazo y por tanto quisiera pedirles el favor de se me brinde información de si es posible seguir con mi afiliación a la EPS durante el tiempo de mi embarazo. Agradezco su atención prestada y pronta respuesta.” (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 10, pág.6, SAMAI)

Conforme a la jurispru dencia constitucional , las mujeres gestantes son sujetos de especial protección constitucional, de ahí que el examen de procedencia de la acción de tutela debe hacerse en el marco de sus situación particular y concreta.

En el presente caso se observa que la actora cuenta con el medio judicial ordinario para debatir la configuración del derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad ,

de tutela debe hacerse en el marco de sus situación particular y concreta.

En el presente caso se observa que la actora cuenta con el medio judicial ordinario para debatir la configuración del derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad , donde puede solicitar el decreto de medidas cautelares.

Sin embargo, es precisa la intervención del juez constitucional para conjurar en perjuicio irremediable porque su reclamo concreto es la afiliación al sistema de salud, para lo cual el medio de defensa ordinario no resulta idóneo. En consecuencia, la Subsección estudiará el fondo del asunto.

En este aspecto se observa que la terminación del vínculo laboral ocurrió por el nombramiento en período de prueba de las personas que superaron el concurso de méritos. Así las cosas, no es posible inferir algún tipo de trato discriminatorio dada la condición de gestante.PROCESO No.: 25269-33-33-002-2024-00025 01

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De igual forma, las pruebas allegadas al expediente permiten constatar que la accionante informó de su estado de embarazo después de finalizado el vínculo laboral.

En ese orden, no resulta adecuado ni proporcional obligar a la SED a adoptar medidas administrativas para restablecer la afiliación de la accionante al sistema de salud ni cubrir las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud o al sistema especial docente, puesto que el vínculo laboral finalizó por una razón legal y en estricto

administrativas para restablecer la afiliación de la accionante al sistema de salud ni cubrir las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud o al sistema especial docente, puesto que el vínculo laboral finalizó por una razón legal y en estricto cumplimiento del principio de acceso a la función pública por el sistema de méritos.

Por lo tanto, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

DECISIÓN

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 8 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá , y en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y comunicar al juzgado de origen.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, en el plazo señalado por la ley, para su eventual revisión . De no ser seleccionada para revisión, por Secretaría se dispondrá su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada

Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. DVP.