TA CUN - 25307333300320180024101-(16-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”.

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2.023).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES.

Radicación: 20180024100.

Demandante: HEVER HERNÁNDEZ PERDOMO.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Controversia: Reliquidación y reajuste de asignación de retiro, teniendo en cuenta el 60% del sueldo básico.

Asunto: Segunda Instancia

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación parcial presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda. Pretensiones El señor HEVER HERNÁNDEZ PERDOMO, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la s Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo la declaratoria de nulidad de l acto administrativo contenido en la Resolución No. 0000242 de 3 de enero de 2.018, por medio del cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro, incluyendo debidamente los factores prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad, así como el incremento del 60% de la asignación básica.

cual le fue negado el reajuste de la asignación de retiro, incluyendo debidamente los factores prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad, así como el incremento del 60% de la asignación básica. Estima el demandante que a título de restablecimiento del derecho se le debe reajustar la asignación de retiro, con el 20% del salario básico y las otras partidas computables : prima de antigüedad en el 100% de la percibida en actividad, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad , porque se le reconoció la asignación con ese porcentaje diferencial faltante. Que los pagos insolutos deberán realizarse debidamente indexados y se condene en costas y en agencias en derecho a la parte demandada.

Fundamentos de hecho de la demanda instauradaSon fundamento de las pretensiones los siguientes hechos, en resumen:

1. Que el demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional a partir del 8 de enero de 1997.

2. Posteriormente se vinculó como soldado voluntario a partir del 1° de octubre de 1998.

3. Seguidamente paso a ser soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2017.

4. Que le fue reconocida asignación de retiro por medio de la Resolución No. 6390 de 11 de agosto de 2.017, pero que no fue liquidada como establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004.

5. Que en instancia gubernativa hizo la reclamación de reliquidación aplicándole el 60% del incremento del salario mínimo y se le denegó por medio del acto ahora demandado en nulidad.

el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004.

5. Que en instancia gubernativa hizo la reclamación de reliquidación aplicándole el 60% del incremento del salario mínimo y se le denegó por medio del acto ahora demandado en nulidad.

6. La demanda fue presentada el dí a 29 de agosto de 2.018 (fl. 37 del expediente).

Contestación a la demanda instaurada La parte demandada presentó escrito de contestación que obra a folios 49 y ss, del expediente. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto la decisión demandada por la cual se reconoció la asignación de retiro al demandante, fue expedida conforme las normas legales y reglamentarias en que debía fundarse, esto es, Decretos 4433 de 2.004 , 2209 de 2.016 y 1794 de 2.000. Que le tuvieron en cuenta las partidas percibidas a la fecha fiscal del retiro del servicio activo, es decir, salario mínimo más el 40% de ese salario, el 38,5% de la prima de antigüedad y el subsidio familiar. En cuanto a la prima de navidad sostuvo que aplica solamente para los oficiales y suboficiales , por tal motivo no fue tenida en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro. Que para la asignación de retir o se computaron las partidas de sueldo básico $862.400; prima de antigüedad en el 38.5% y el subsidio familiar en $161.700 y el 30% del valor del subsidio familiar. Sentencia de primera instancia El juzgado de conocimiento una vez instruido el proceso, dictó sentencia estimatoria de las pretensiones el 24 de julio de 2.019. Que encontró probado

y el 30% del valor del subsidio familiar. Sentencia de primera instancia El juzgado de conocimiento una vez instruido el proceso, dictó sentencia estimatoria de las pretensiones el 24 de julio de 2.019. Que encontró probado que al demandante en su condición de soldado profesi onal se le reconoció asignación de retiro teniendo en cuenta el salario mínimo más un cuarenta por ciento (40%) de ese mismo salario. Que en ese sentido el demandante tiene derecho a la a signación de retiro teniendo como base el salario mínimo aumentado en un 60%, es decir, lo que devengó como soldado voluntario , adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad a partir del 31 de agosto de

2017. Denegó la duodécima parte de la prima de navidad y el subsidio familiar,al concluir que tales partidas fueron debidamente liquidadas en la asignación de retiro, tal como lo dispone el Decreto 4433 de 2004.

Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación señalando su inconformidad en la orden de liquidación de la prima de antigüedad , pues a su entender se está afectando doblemente la misma, dado que en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro se le aplicó doble porcentaje a la prima de antigüedad, es decir, el 70% tomado del sueldo básico y la prima de antigüedad y luego adiciona el 38.5% de ese 70% que corresponde a la prima de antigüedad. Sostiene que lo correcto, como lo ha sostenido el Consejo de Estado es tomar del 100% de la asignación básica certificada al soldado profesional el 38.5% de la prima de antigüedad que éste

que corresponde a la prima de antigüedad. Sostiene que lo correcto, como lo ha sostenido el Consejo de Estado es tomar del 100% de la asignación básica certificada al soldado profesional el 38.5% de la prima de antigüedad que éste devengaba en actividad. Alegaciones de conclusión en segunda instancia Durante el término de traslado para alegaciones la parte demandante reiteró que debe adicionarse la sentencia impugnada, porque se le aplicó doblemente la prima de antigüedad afectando el monto de la misma. Que el 38.5% debe calcularse del monto de la asignación básica. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia El Tribunal estudiará si el demandante tiene derecho a que se re reliquide su asignación de retiro incluyendo la partida computable prima de antigüedad en el 38.50% de la asigna ción básica devengada en actividad, como lo ordenó la providencia impugnada. Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda. Marco normativo El artículo 25 de la Constit ución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un serviciopúblico y correlativo derecho fundamental de las personas, con las

Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un serviciopúblico y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la funci ón pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. Prima de antigüedad

El Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció que el campo de aplicación de dicha norma, por la cual se fijó el régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, incluía a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, el Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y a los soldados profesionales.

Con relación a las partidas computables y liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, los artículos 13, 18 y 31 del citado Decreto 4433, establecieron en su orden lo siguiente:

“(…)

ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro , pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000.

siguientes partidas así:

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales.

(…)

Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:

18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación.

18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

18.3 Sobre el salario mensu al y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticincopor ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticincopor ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:

18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

(…)

Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)

(…)

Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que , por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensua l de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Concluye la Sala que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, porcentaje último que se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

Asimismo, se tiene que el Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001 -33-33-002-201300237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, adoptó reglas de unificación respecto a la doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales1:

“(…) En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por

computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales1:

“(…) En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

1(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquiri r el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de

soldado profesional al momento de adquiri r el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

De la sentencia en comento, se extrae que la prima de antigüedad para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales se toma del 100% de la asignación básica mensual.

Caso concreto

En el expediente se observa que el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 6390 de 11 de agosto de 2017, reconoció asignación de retiro al señor Herver Hernández Perdomo, teniendo en cuenta un salario mínimo adicionado en tan solo el 40% de ese salario. Luego el 70% de ese salario resultante adicionó el 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar. Como se ve en el siguiente cuadro:

UNICOS FACTORES

PRESTACIONALES BASE

PARA LIQUIDAR ESTA

PRESTACIÒN % VALOR SUELDO BASICO 70% $722.963.00

2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Orte ga Flórez; Sección Segunda,

2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Orte ga Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 11001 0315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001 -03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.PRIMA DE ANTIGÜEDAD 35.8% $278.341.00

TOTAL $1.194.955.00

Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidó la asignación

Camargo Pérez.PRIMA DE ANTIGÜEDAD 35.8% $278.341.00

TOTAL $1.194.955.00

Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidó la asignación de retiro del actor por medio de la Resolución No. 11864 de 19 de abril de 2018, la cual no fue tenida en cuenta por el A quo, a pesar de que con este acto administrativo se reajustó la partida de sueldo básico en un 20% tal como paso a ordenarlo en la sentencia objeto de alzada. Lo anterior, lo hizo la Caja de Retiro con base en la sentencia de unificación del Con sejo de Estado de 25 de agosto de 2016, quedando la liquidación de la asignación de retiro en los siguientes términos: SUELDO BASICO(SMMLV x 60% AÑO 2017 1.180.347.00

PORCENTAJE DE

LIQUIDACIÓN

70% 826.243.00

PRIMA DE ANTIGUEDAD 38.5% 318.104.00

SUBSIDIO FAMILIAR 30% 221.315.00

ASIGNACIÓN DE RETIRO 1.365.662.00

En ese sentido, no se dirá nada respecto de la orden impartida en la sentencia de primera instancia de reajustar la asignación de retiro del actor con el 20%, dado que no fue objeto de alzada por la entidad y mucho menos por el actor. Se precisa que una vez revisada esta última liquidación que efectúo la entidad demandada respecto de la forma en que fue reconocido el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad en la asignación de retiro, la Sala menciona que tal porcentaje debe tomarse del 100% del salario mensual, en el caso se tiene que el

demandada respecto de la forma en que fue reconocido el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad en la asignación de retiro, la Sala menciona que tal porcentaje debe tomarse del 100% del salario mensual, en el caso se tiene que el demandante percibía como asignación básica $1.180.347, del cual debe tomar el 38.5%, esto es, $454.433.595, porcentaje que es superior al reconocido, en ese sentido, se tiene que la entidad demandada ha quebrantado los preceptos legales que gobiernan la asignación de retiro del demandante. Por tal razón, le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro liquidando el 38.5% de la prima de antigüedad en cual debe tomarse del 100% de la asignación básica percibida en actividad, de conformidad con los artículos 1 6 y 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004. Por otra parte, ya que a la parte demandante le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 31 de agosto de 2017 (fol. 19), que la solicitud de reliquidación de dicha prestación fue presentada el 18 de diciembre de 2017 (fols. 13 a 15) y la presente demanda fue interpuesta el 8 de agosto de 2018 (fol. 36), se evidencia que en el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de derechos, por lo que el pago de las diferencias de las mesadas pensionales sedebe realizar a partir del 31 de agosto de 2017, tal y como lo dispuso el a quo en sentencia de primera instancia.

Finalmente, de conform idad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, a efectos de realizar la actualización de las sumas adeudadas a la parte

sentencia de primera instancia.

Finalmente, de conform idad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, a efectos de realizar la actualización de las sumas adeudadas a la parte demandante, se dará aplicación a la siguiente fórmula:

V.A. = V.H. Índice Final Índice inicial Donde el valor actual (V.A.) se determina multiplicando el valor histórico (V.H.) que corresponde a las sumas dejadas de percibir por el demandante por concepto de la condena aquí ordenada, por el guarismo que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia (índice final), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas (índice inicial), teniendo en cuenta los ajustes producidos o decretados durante dicho período. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Por lo que, se confirmará parcialmente la sentencia de fecha 24 de julio de 2.019, proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Girardot modificando la orden de reliquidación de la prima de antigüedad en los términos señalados en líneas anteriores. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar parcialmente la sentencia de 24 de julio de 2.019

Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar parcialmente la sentencia de 24 de julio de 2.019 proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Girardot y, en su lugar, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva, el cual quedará en los siguientes términos:

“SEGUNDO: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la asignación de retiro del demandante, tomando el 70% del salario mensual de lo que devengaba como Soldado Voluntario, es decir, el 70% del salario incrementado en un 60%; adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad, porcentaje que deberá tomarse del 100% de la asignación básica percibida en actividad”.SEGUNDO.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

Néstor Javier Calvo Chaves Carmen A. Rengifo Sanguino Magistrado Magistrada

SALVAMENTO DE VOTO DRA.

DH