TA CUN - 25307333300320230030101-(13-12-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN

Radicado: 25307 – 33 – 33 – 003 – 2023 – 00301 – 01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias

Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Acción: Tutela

Instancia: Segunda

Conforme a la constancia secretarial que antecede se procede a resolver el recurso de impugnación presentado por la parte actora contra el fallo de tutela de 23 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que negó por improcedente el amparo deprecado por la parte actora.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 08 de septiembre de 2023, Matilde Olivar de Tapia instauró acción de tutela con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, petición y calificación de invalidez de su hijo H ector Ricardo Tapias Ol ivar, los cuales considera vulnerados por el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al no resolver el recurso de reposición planteado en contra de la Resolución 1672 del 11 de noviembre de 2022. Para el efecto formularon las

vulnerados por el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al no resolver el recurso de reposición planteado en contra de la Resolución 1672 del 11 de noviembre de 2022. Para el efecto formularon las siguientes:Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

2

1.1. Pretensiones

La accionante expresó sus peticiones así:

Sirvase (sic) señor Juez tutelar el derecho que ten go a la vida digna como persona, como lo expresa el artículo No. 11-13-2358-86 de la Constitución Nacional de 1.991.

Soy s ustituta Pensionada del FONDO PAS IVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA por Pensión de Jubilación dejada por mi esposo BALTAZAR TAPIAS (q.e.p.d.)

Vengo solicitando ante el FONDO PA SIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA desde hace mas (sic) de un ( 01) año el Reconocimiento de la DISCAPACIDAD DE MI HIJO HECTOR RICARDO TAPIA OLIVAR por tener el 54.97% y según la Ley 860 de 2.003 solo con el 50.00% es suficiente pa ra tener este derecho ante cualquier Empresa o Patrón.

El 21 de diciembre de 2.022 pres enté un RECURSO DE REPOSICION (SIC) SUBSIDIARIO DE APELACION (SIC) ante

el FONDO PASI VO SOCIAL DE LOS FERROC ARRILES

cualquier Empresa o Patrón.

El 21 de diciembre de 2.022 pres enté un RECURSO DE REPOSICION (SIC) SUBSIDIARIO DE APELACION (SIC) ante

el FONDO PASI VO SOCIAL DE LOS FERROC ARRILES NACIONALES DE COLOMBIA SUBDIREC TOR DOCTOR LUIS GA BRIEL MARIN GARCIA y a la fecha de hoy 8 de

Noviembre de 2.023 NO HE RECIBIDO NINGUNA RESPUESTA A MI PETICION (SIC) violándose el Artículo No. 23 de nuestra Constitución Nacional de 1.991 y el Decreto Ley 393 de 1.997 como es LA ACCION (SIC) DE CUMPLIMIENTO

Y SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Sirvase (sic) señor Juez ordenar y dar cumplimiento a los derechos tutelados en el plazo que ordena la Ley. Como ES LA

RESPUESTA CALARA Y CONCISA COMO LO DICE LA

HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL A LOS

DERECHOS DE PETICION (SIC) DEBEN SER CLAROS Y

CONCISOS Y A SU DEBIDO TIEMPO AL SOLICITANTE LO

QUE NO HAN HECHO CONMIGO.

1.2. Hechos

De los hechos y pretensiones de l escrito tu telar, se logra diluci dar que la accionante acude al presente trámite constituci onal con el fin de que se protejan sus derechos y se ordene a la entidad accionada dar respuesta al recurso de reposición presentado contra la Resolución número 1672 de 11 deRadicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias

Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

3

noviembre de 2022 por medio de la cual se negó la sus titución pensional a favor de Héctor Ricardo Tapias Olivar en calidad de hijo incapacitado para trabajar en razón a su invalidez.

1.3. Del trámite en primera instancia

Mediante providencia de 08 de noviembre de 2023, el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , admitió la acción constitucional, ordenando al director del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia rendir informe sobre los hechos objeto de tutela.

De igual manera, ordenó requerir a la accionada con el fin de que allegara el recurso de reposición y en subsidi ó de apelación presentad o ante la entidad accionada.

1.4. De la contestación de la demanda de tutela

1.4.1. Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia

La entidad accionada a través del Jefe de Oficina Asesor a Jurídica rindió el informe requerido, en primer lugar manifiesta que es una entidad adaptada con el fin de prestar servicios de salud a las personas pensionadas por la extinta Puerto s de Colombia y Ferrocarr iles Nacionales de Colombia y su grupo familiar.

Así mismo, puso en conocimiento el informe rendido por la Coordinación de Gestión de Prestaciones Económicas en donde informaron que:

(…) mediante solicitud radicada ante este establecimiento público bajo consecutivo No. 20172200213612 la señora MATILDE OLIVAR DE TAPIAS , identificada con cédula de

Gestión de Prestaciones Económicas en donde informaron que:

(…) mediante solicitud radicada ante este establecimiento público bajo consecutivo No. 20172200213612 la señora MATILDE OLIVAR DE TAPIAS , identificada con cédula de ciudadanía No. 28.730.549, solicito la sustitución pensional causada por el señor BALTAZAR TAPIAS (Q.E.P.D.) , quienRadicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

4

en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 3.037.842; a favor del señor HÉCTOR RICARDO TAPIAS OLIVAR , identificado con cédula de ciudadanía No. 93.434.400, en su condición de hijo incapacitado para trabajar en razón a su invalidez.

Que, una vez realizado el estudio jurídico de la prestación solicitada, esta entidad profirió RESOLUCIÓN NÚMERO 1672

DE 11/11/2022 POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE SOBRE UNA SUSTITUCIÓN PENSIONAL, la cual resolvió:

(…) ARTICULO PRIMERO: NEGAR la petición presentada por la señora MATILDE OLIVAR DE TAPIAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.730.549, en relación a la sustitución pensional causada por el señor BALTAZAR TAPIAS (Q.E.P.D.), quien en vida se identi ficó con la cédula de

cédula de ciudadanía No. 28.730.549, en relación a la sustitución pensional causada por el señor BALTAZAR TAPIAS (Q.E.P.D.), quien en vida se identi ficó con la cédula de ciudadanía No. 3.037.842; a favor del señor HÉCTOR RICARDO TAPIAS OLIVAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.434.400, en su condición de hijo incapacitado para trabajar en razón a su invalidez; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución

ARTICULO SEGUNDO: Contra la presente resolución sólo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, transcurrido dicho término sin que se hubiere interpuesto el recurso, el acto administrativo quedará en firme de conformidad con lo previsto en el artículo 76 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo CPACA. (…)”

Así mismo por parte de la accionante se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la RESOLUCIÓN No. 1672 DE 11/11/2022 que, una vez estudiado los argumentos expuestos en el escrito de la impugnación y las pruebas allegadas, esta entidad resolvió a través de la RESOLUCIÓN NÚMERO 0676 DE 20/04/2023 lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO PRIMERO:NO REPONER como en efecto se hace la RESOLUCIÓN No. 1672 DE 11/11/2022, recurrida por la señora MATILDE OLIVAR DE TAPIAS, identificada con

“(…) ARTÍCULO PRIMERO:NO REPONER como en efecto se hace la RESOLUCIÓN No. 1672 DE 11/11/2022, recurrida por la señora MATILDE OLIVAR DE TAPIAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.730.549, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Dejar expresa constancia, que contra la presente resolución no procede recurso alguno. (…)”

Conforme lo anterior, solicitó de clara la carencia actual de objeto por hecho superado.Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

5

1.5. De la sentencia de primera instancia

Mediante fallo de 23 de noviembre de 202 3, el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Girardot, decidió declarar la improcedencia de la acción, para el efecto señaló que:

De este modo, observamos que la pretensión de la presente acción va dirigida a que se suministre respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación radicado el 21 de diciembre de 2022 ante el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales d e Colombia y solo hasta el 08 de noviembre de 2023 la accionante radicó la presente acción, es decir, ha transcurrido poco menos de un 1 año para que la señora Olivar de Tapias acudiera a este mecanismo preferencial para reclamar la protección de sus derec hos

noviembre de 2023 la accionante radicó la presente acción, es decir, ha transcurrido poco menos de un 1 año para que la señora Olivar de Tapias acudiera a este mecanismo preferencial para reclamar la protección de sus derec hos fundamentales, y al no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito de inmediatez la presente acción se torna improcedente y así se declarará. Amen que la entidad accionada probó que mediante Resolución N° 0676 del 20 de abril de 2023 resolvió el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la accionante contra la Resolución N° 1672 del 11 de noviembre de 2022. (Anexo 06 del Expediente Digital).

Por último, se precisa que dada la improcedencia de la acción no encontramos mérito para pronunciarnos de fondo frente a los derechos fundamentales de petición, a la vida, salud, vida digna e integridad física moral, de los cuales se pretende su amparo a través de la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por la señora MATILDE OLIVAR DE TAPIAS, frente a los derechos fundamentales de petición, a la vida, salud, vida digna e integridad física moral de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)

1.6. Del trámite de la impugnación

Surtida la notificación del fallo emitido en primera instancia, la parte actora

en la parte motiva de esta providencia. (…)

1.6. Del trámite de la impugnación

Surtida la notificación del fallo emitido en primera instancia, la parte actora mediante correo electrónico del 27 de noviembre de 2023 impugnó la decisiónRadicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

6

de primera instancia, y mediante auto de 29 de noviembre de 202 3, fue concedido ante esta Corporación.

Una vez realizado el reparto de la acción de tutela, el proceso fue asignado al Despacho de que es titular el Magistrado Ponente y al no estimarse necesaria la práctica de pruebas adicionales o presentación de informes procede la sala a decidir el recurso en mención.

1.7. De la impugnación

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la accionante impugnó la decisión y al respecto aduce que en efecto sus derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad al no recono cer a su hijo con pensión debido a la incapacidad pa ra laboral del más del 50%, por lo tanto , en esta instancia solicita:

Solicito señor Juez se REVOQUE el fallo emitido por ese despacho el 23 DE NOVIEMBRE de 2.023 y se me tutelen mis derechos fundamentales y hagan cumplir los artículos 11 -2348-49-58 de la Constitución Nacional de 1.991

• Se ordene al Director o Representa nte legal de la (sic)

FONDO PASICO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES

derechos fundamentales y hagan cumplir los artículos 11 -2348-49-58 de la Constitución Nacional de 1.991

• Se ordene al Director o Representa nte legal de la (sic)

FONDO PASICO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES

NACIONALES DE COLOMBIA SE ME CONCEDA EL

PORCENTAJE DE INVALIDEZ PARA MI HIJO

HECTOR RICARDO TAP IAS OLIVAR SEGÚN

CALIFICACIÓN QUE SE ENCU ENTRA EN LOS

ARCHIVOS DEL FONDO PASIVO QUE ES DEL 54.97% • Pido con todo respe to la NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Artículo No. 138

Artículo 20 modificado artículo 1 de la Ley 1755 del 2.015 atención prioritaria a las peticiones. • Se envié mi Expediente al TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA para su eventual Revi sión y allí me reconozcan mis derechos adquiridos como lo dice la Ley Colombiana. • Me concedan el derecho de IGUALDAD como lo dice el artículo 13 de nues tra Constitución Nacional de 1.991 para que se haga cumplir los art ículos y leyes mencionadas arriba anteriormente.Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

7

1.8. Medios de prueba

Se encuentran los relevantes medios de prueba:

• Resolución número 1672 de 11 de noviembre de 2022 por medio de la cual se resuelve sobre una sustitución pensional. - Notificación personal de la Resol ución 1672 de 11 de noviembre de

2022.

• Resolución número 1672 de 11 de noviembre de 2022 por medio de la cual se resuelve sobre una sustitución pensional. - Notificación personal de la Resol ución 1672 de 11 de noviembre de 2022. - Resolución número 0676 de 20 de abril de 2023 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición. - Recurso de reposición y en subsidio de apelación pres entado por la accionante el 21 de diciembre de 2022. - Informe rendido por la Coordinadora GIT Gestión Prestaciones Económicas. - Copia ilegible cédula de ciudadanía de Héctor Tapias Olivar. - Copia cédula de ciudadanía de Matilde Olivar de Tapias.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para decidir la impugnación del fallo de 23 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Girardot, dentro de la acción de tutela de la referencia, en tanto el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”1, establece que la impugnación de los fallos de tutela serán conocidos por el superior jerárquico del a quo, el cual por tratarse de un Juez Administrativo del Circuito de Girardot, corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1 Artículo 32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

de Girardot, corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1 Artículo 32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. (…)Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

8

2.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela promovida por Matilde Olivar de Tapias, en orden a obtener la pensión de sobreviviente para su hijo Héctor Ricardo Tapia Olivar quien ti ene disminución de la capacidad pa ra laborar de 54.97%, cumple con el requisito de subsidiaridad para que por vía de la presente acción se requiera su declaración.

2.3. De la procedencia de la acción de tutela.

La Corte Constitucional como intérprete autorizado de la Constitución Política2, ha sostenido que los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela a verificar por el juez previo al estudio del fondo del asunto, se concretan en los siguientes:

1. Legitimación en la causa por activa o pasiva; ii) Afectación de derechos fundamentales, requisito que impone examinar el objeto de la acción dirigido a la protección de derechos fundamentales, así como la existencia actual de la acción o la omisión generadora de la afectación, esto es que el amparo no carezca de objeto por hecho superado o daño consumado; iii) Instauración del amparo

así como la existencia actual de la acción o la omisión generadora de la afectación, esto es que el amparo no carezca de objeto por hecho superado o daño consumado; iii) Instauración del amparo dentro de un término oportuno, justo y razonable a partir de la ocurrencia de la acción o la omisión generadora de la afec tación, para cuya determinación corresponde al juez valorar las especificas circunstancias del caso y la gravedad de la violación de derechos fundamentales (inmediatez); y iv) Agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiaridad)3.

Analizando los requisitos de procedencia en el caso bajo estudio y si se encuentra que al concurrir estos, se impone acometer el estudio de fondo del asunto; bajo este orden, entra la sala a hacer un estudio de los requisitos que jurisprudencialmente se han consagrado para la procedencia de la acción de tutela.

2 Constitución Política, artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los precisos términos de este artículo (…). 3 Corte Constitucional. T -788 del 12 de noviembre de 2013. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez; Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de octubre de 2014. C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Rad. No. 25000-23-41-000-2013-02686-01(AC).Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias

de Páez. Rad. No. 25000-23-41-000-2013-02686-01(AC).Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

9

2.3.1 De la legitimación de las partes

2.3.1.1. Parte accionante

El artículo 10 del Decreto 2591 de 199 14 establece que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de abogado. Teniendo en cuenta que la presente acción fue interpuesta por Matilde Olivar de Tapia, quien considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, salud e igualdad , los cuales considera vulnerado por Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al no reconocer pensión de sobreviviente pensión de sobreviviente para su hijo Héctor Ricardo Tapia Olivar quien tiene disminución de la capacidad para laborar de 54.97%. Se encuentra legitimada por activa.

2.3.1.2. Parte accionada

Se encuentra legitimado en la causa por pasiva el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en virtud de que a sus actuaciones se les atribuye la presunta vulneración de derechos fundamentales a la vida digna, salud e igualdad de que es titular la accionante.

2.3.2. De la afectación a los derechos fundamentales

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el juez constitucional debe

salud e igualdad de que es titular la accionante.

2.3.2. De la afectación a los derechos fundamentales

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el juez constitucional debe examinar si existe una afectación de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la acción de tutela tiene como objeto la protección de éstos cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados , por lo cual no resulta viable

4 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

10

en los casos en que el amparo i) no tenga como pretensión principal la defensa de garantías superiores o, ii) la acción u omisión que atenta contra las mismas no sea existente, es decir, el amparo carezca actualmente de objeto.5

La acción de tutela, interpuesta busca obtener la protección de l derecho fundamental a la seguridad social, presuntamente vulnerado por las accionadas, en razón a la no inclusión en el tiempo de servicio el año en el

La acción de tutela, interpuesta busca obtener la protección de l derecho fundamental a la seguridad social, presuntamente vulnerado por las accionadas, en razón a la no inclusión en el tiempo de servicio el año en el que prestó el servicio social obligatorio en la entidad, con el fin de ajustar la asignación de retiro.

2.3.3. De la inmediatez en la instauración del amparo

Conforme al Artículo 86 de la Constitución Política que dispone que la acción de tutela está prevista para la “ protección inmediata ” de los derechos fundamentales, el funcionario judicial debe verificar que el amparo sea utilizado para atender vulneraciones que requieren de manera urgente la intervención del juez de tutela y que por lo tanto el amparo se instauró dentro de un término oportuno, justo y razonable a partir de la ocurrencia de la acción o la omisión generadora de la afectación, para cuya determ inación corresponde al juez valorar las especificas circunstancias del caso y la gravedad de la violación de derechos fundamentales6

Frente a este requisito, el alto tribual ha dispuesto

Esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo v ital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su ‘reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”, máxime, cuando se trata de personas en estado de invalidez para quienes el acceso a una prestación es una necesidad apremiante, dado que “por su condición ven menguada la posibilidad

constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”, máxime, cuando se trata de personas en estado de invalidez para quienes el acceso a una prestación es una necesidad apremiante, dado que “por su condición ven menguada la posibilidad de acceder al mercado laboral, de satisfacer su mínimo vital y, a la

5 Ver, entre otras, Corte Constitucional, sentencias T-114 de 2013 y T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-691 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

11

vez, la posibilidad de garantizar el acceso a un tratamiento de salud riguroso y constante, como por lo general exige su discapacidad”. En tal sentido, se ha señalado que “resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad humana.7

Para el presente caso, se tiene que el último pronunciamiento realizado por la entidad accionada respecto de la nugatoria de reconocimiento de pensión de sobreviviente para el hijo de la accionante quien ti ene disminución de la capacidad para laborar de 54.97%, fue del 20 de abril de 2023, por lo tanto, a la fecha de presentación de la acción de tutela no se había cumplido los 6 meses de que habla la jurisprudencia de l a Corte Constit ucional, en e ste

capacidad para laborar de 54.97%, fue del 20 de abril de 2023, por lo tanto, a la fecha de presentación de la acción de tutela no se había cumplido los 6 meses de que habla la jurisprudencia de l a Corte Constit ucional, en e ste sentido, contrario a l o manifestado por el a quo la presente acción constitucional s i procede para su estudio, pues encu entra superado el requisito de inmediatez.

2.3.4. Subsidiaridad de la acción de tutela.

Toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no cuente con otro medio judicial de protección, la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o existiendo otro medio judicial de protección, este no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundam entales presuntamente conculcados.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela para garantizar derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha considerado8, que al ser un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados; y que al existir otras instancias judiciales que resultare eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de

7 Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

instancias judiciales que resultare eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de

7 Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

12

pretender el amparo por vía de tutela, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previsto s en la correspondiente regulación común9.

Atendiendo el presupuesto de subsidiaridad, con respecto a la protección de derechos económicos, la Corte ha estipulado,

Lo anterior es particularmente relevante en lo correspondiente a asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de derechos económicos como lo es la sustitución pensional o de asignación de retiro . En estos escenarios, la Corte Constitucional ha precisado que es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa emitir un pronunciamiento de fondo respecto de esta clase de solicitudes. No obstante, de manera excepcional, este Tribunal ha admitido la viabilidad del mecanismo tutelar para obtener el amparo de este tipo de prestaciones sociales. Ello, cuando de la misma se deriva la satisfacción de los derechos fundamentales de los beneficiarios del causante, comoquiera que ante la ausencia de quien proveía la manutención del hogar, “(…) aquellas personas

amparo de este tipo de prestaciones sociales. Ello, cuando de la misma se deriva la satisfacción de los derechos fundamentales de los beneficiarios del causante, comoquiera que ante la ausencia de quien proveía la manutención del hogar, “(…) aquellas personas que dependían económicamente de éste, quedarían desprovistas de los recursos necesarios para su congrua subsistencia”10 afectándose así, su mínimo vital y dignidad humana.11 (Resaltado fuera de texto)

En otros términos, solo será procedente la acción de tutela que busca proteger derechos económicos por las reglas generales por las cuales se rompe el principio de subsidiaridad, esto es, que no exista mecanismo ordinario que sirva para abordar el caso en concreto, o si existiéndolo, la acción constitucional se emplea como mecanismo transitorio, debido a que el medio de defensa judicial idóneo no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la accionante. También se tiene que en tratándose de personas que requieren mayor protección del Estado, como mujeres cabezas de familia, personas en condi ción de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de subsidiaridad será menos riguroso.

Por lo tanto, entrara a determinar esta Sala si en el presente caso los presupuestos enunciados para la protección de derechos fundamentales

9 Corte Constitucional, Sentencia SU622 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. 10 Corte Constitucional Sentencias T-479 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-776 de 2009

(M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T-602 de 2010 (M.P Juan Carlos Henao Pérez) y T273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo). 11 Corte Constitucional. Sentencia. T-360 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Radicado: 25307-33-33-003-2023-00301-01

Accionante: Matilde Olivar de Tapias Accionado: Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia Fallo tutela de segunda instancia

13

cumplen con las condiciones para superar requisito de subsidiaridad o si se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite un pronunciam