TA CUN - 25899-33-33-001-2016-00132-03-(14-02-2023)

RECONOCIMIENTO DE LOS DOMINICALES, FESTIVOS, RECARGOS NOCTURNOS Y DIURNOS – ESE Hospital San José de la Palma, Cundinamarca.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

Demandado: ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA PALMACUNDINAMARCA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2019 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS , actuando mediante apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda solicitando que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo respecto de la petición que elevó ante la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA PALMACUNDINAMARCA el 1º de diciembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de los dominicales, festivos, recargos nocturnos

HOSPITAL SAN JOSÉ DE LA PALMACUNDINAMARCA el 1º de diciembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de los dominicales, festivos, recargos nocturnos y diurnos, así como las horas extras diurnas y nocturnas durante los dominicales y festivos, y los viáticos, por el acompañamiento a la tripulación de ambulancia entre junio de 2010 y marzo de 2011.

Pide que se dé cumplimiento de la sentencia conforme lo prevé el capítulo VI del artículo 187 y siguientes del CPACA.

Reclama que en caso de que no se pague de forma oportuna el pago , se liquiden los intereses comerciales y moratorios tal como lo ordena el artículo 195 del CPACA. Además, que la condena sea actualizada conforme lo establece el artículo 187 ibidem.

Pretende que se condene en costas a la entidad, en atención a lo previsto en el artículo 188 del CPACA.

1 Folios 158 a 169, subsanada a folios 177 a 189 y 197 a 211 del expediente2

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

A través de la Resolución No. 246 del 16 de junio de 2010 expedida por la ESE fue nombrada la demandante en el cargo de profesional de servicio social obligatorio. La asignación del año 2010 fue de $2.149.598 y del 2011 fue de $2.257.078.

fue nombrada la demandante en el cargo de profesional de servicio social obligatorio. La asignación del año 2010 fue de $2.149.598 y del 2011 fue de $2.257.078.

La accionante en virtud de la vinculación laboral y naturaleza de la prestación de sus servicios en el ente hospitalario cumplió una jornada semanal y mensual en virtud de las disposiciones legales. Además, en acatamiento de las instrucciones de la entidad laboró de forma habitual y permanente en tiempo suplementario, trabajando en horas extras diurnas y nocturnas y en dominicales y festivos, por lo que tiene derecho a “ salario o sueldo extra” . Además, tiene derecho a viáticos, “g enerados por el ac ompañamiento de tripulación de ambulancia, mediante órdenes administrativas”.

Afirmó que es procedente el reconocimiento del trabajo suplementario , por cuanto excedió las 44 horas legales semanales. Al respecto, mencionó cuáles son las horas extras, los dominicales y festivos, y los viáticos que trabajó en la ESE.

En ese sentido, explicó que laboró por horas extras 26 turnos de 24 horas, por dominicales y festivos 6 turnos de 24 horas, y viáticos por 13 traslados de pacientes al Hospital de Pacho, Cundinamarca, concluyendo que el trabajo suplementario suma 60 turnos de 24 horas a la semana, “desglosados en 34 para el año 2010, y 26 para el año 2011” ; y por concepto de viáticos 42 desplazamientos “distribuidos en 29 por el año 2010, y 6 para el 2011”.

A la terminación del vínculo de la demandante en la ESE no se le realizó la

desplazamientos “distribuidos en 29 por el año 2010, y 6 para el 2011”.

A la terminación del vínculo de la demandante en la ESE no se le realizó la liquidación formal de sus der echos, pues aunque se anexa un pago de los últimos 3 meses no se desglosan los conceptos de dichos pagos, tal como lo exige la ley.

La accionante desde la desvinculación del Hospital ha presentado múltiples peticiones a dicha entidad, así: el 7 de junio de 2012, el 27 de junio de 2013, el 20 de marzo de 2014, sin obtener respuesta.

La demandante presentó una petición el 13 de febrero del 2015 y como respuesta la entidad expidió unas “ certificaciones del pago al fondo de pensiones y cesantías al BBVA, pa gos por dominicales de los meses de abril a mayo del 2011, y comunicación del 6 de marzo del 2015, mediante la cual reconocen deudas a mi poderdante por concepto de dominicales y festivos y recargos nocturnos”.3

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El 1º de diciembre de 2017 la accionante so licitó a la ESE certificación de la deuda laboral con fundamento en una certificación expedida por la entidad anteriormente y cuándo se realizaría el pago. La entidad el 29 del mismo mes y año, informó a la accionante que el 23 de enero de 2018 se daría respuesta. No obstante, la entidad no emitió ninguna contestación.

anteriormente y cuándo se realizaría el pago. La entidad el 29 del mismo mes y año, informó a la accionante que el 23 de enero de 2018 se daría respuesta. No obstante, la entidad no emitió ninguna contestación.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política de Colombia: arts. 2º, 6º, 25, 53, 122 y 123. - Ley 4ª de 1992: art. 12. - Ley 995 de 2005. - Ley 1164 de 2007: art. 33. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 33 a 39. - Decreto 2396 de 1981: art. 6º. - Decreto 1398 de 2010. - Decreto 954 de 2011. - Código Sustantivo del Trabajo: art. 127, 129 y 130. - Resolución No. 1058 de 2010: art. 15

Manifestó que el acto acusado violó las normas constitucionales, por cuanto desconoce la efectividad de los derechos y deberes consagrados y los fines esenciales del Estado, máxime cuando “ se trataba de cumplir una obligación laboral mediante su pago plenamente regulados por la ley preexistente y reconocidos por la parte demandada a través de su representante legal, quien indica claramente que los debe”.

Adujo que el acto demandando expresa la voluntad de la entidad de no pagar las obligaciones laborales al mencionar que está “ contemplando el pago”. Explicó que dicho documento es el soporte de la petición que elevó ante la entidad el 13 de febrero de 2015, y demás solicitudes previas que realizó.

las obligaciones laborales al mencionar que está “ contemplando el pago”. Explicó que dicho documento es el soporte de la petición que elevó ante la entidad el 13 de febrero de 2015, y demás solicitudes previas que realizó.

Mencionó que conforme lo establecido en la sentencia T -769 de 2002 de la H. Corte Constitucional, es inadmisible que el petente permanezca indefinidamente esperando una respuesta de fondo. Por ende, se le permite acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, precisó que no hay una respuesta de fondo por parte de la entidad, informando la fecha en que se hará el pago de las obligaciones laborales por concepto de dominicales y festivos, recargos nocturnos y diurnos, horas extras diurnas y nocturnas durante dominicales y festivos y viáticos, máxime cuando lo reconoce en una certificación que se aporta a la demanda.4

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada contestó demanda, manifestando que la demandante radicó un proceso de reparación directa, razón por la cual es indebida la escogencia de la acción, pues el trámite que debe dársele es a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Mencionó que si la accionante no estaba de acuerdo con las respuestas otorgadas o posibles silencios administrativos por parte de la ESE, debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandar los actos

Mencionó que si la accionante no estaba de acuerdo con las respuestas otorgadas o posibles silencios administrativos por parte de la ESE, debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandar los actos administrativos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y así lograr el rest ablecimiento del derecho y la indemnización de los daños causados.

Adujo que, dado que lo anterior no ocurrió y la demandante present ó acción de reparación directa, es sustancialmente inepta la demanda, por cuanto quien acude ante la jurisdicción no puede escoger a su arbitrio la acción para demandar.

Propuso como excepciones “inexistencia de la obligación ”, “prescripción extintiva de los derechos laborales ”, “caducidad de la acción” y “trámite de un proceso diferente al que corresponde”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Primero (1º ) Administrativo del Circuito de Zipaquirá mediante sentencia del 14 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que le correspond ía a la demandante precisar las horas exactas que reclama que no le fueron pagadas, especificando “cuales fueron dominicales, cuales fueron festivas, cuales fueron nocturnas, cuales fueron diurnas” , dado que con el material probatorio allegado no es posible determinar dicho trabajo suplementario. Además, no demostró que el traba jo adicional fue autorizado por los superiores, como lo prevé el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

En ese contexto , consideró que no era posible acceder a lo pretendido, máxime teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 167 del CGP, según el cual

por los superiores, como lo prevé el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

En ese contexto , consideró que no era posible acceder a lo pretendido, máxime teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 167 del CGP, según el cual corresponde a la parte interesada probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

Por otra parte, condenó en costas a la accionante en la suma equivalente al 4% de las pretensiones indicadas en la demanda.

2 Folios 313 a 321 del expediente 3 Folios 550 a 554 del expediente.5

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

Explicó que la accionante fue nombrada en el Hospital San José de La Palma, Cundinamarca, presentándose subordinación , de acuerdo con la Resolución No. RH246 de 2010 y las certificaciones emitidas por la entidad. Por su parte, la entidad niega todo vínculo laboral y no se pronuncia sobre las p retensiones sociales adeudadas, “exigiendo que se demuestre con documentos original es o copias autenticadas, a pesar del reconocimiento de las deudas por prestación de servicios” por parte del Gerente de la entidad.

Adujo que en el presente caso, hubo confesión del Hospital, pues con la certificación emitida el 6 de marzo de 2015, “ se infiere claramente y

prestación de servicios” por parte del Gerente de la entidad.

Adujo que en el presente caso, hubo confesión del Hospital, pues con la certificación emitida el 6 de marzo de 2015, “ se infiere claramente y determinada, no solo la deuda por las prestaciones sociales, sino su cuantía vía directa”.

Mencionó que con la certificación emitida por la entidad, en la cual se relaciona el salario y el IBC a folio 7 del expediente, es “fácil inferir y determinar las prestaciones sociales que le fueron liquidadas mensualmente, al restar del IBC, el sueldo mensual”.

Sostuvo que al plenario se aportó una certificación visible a folio 6, en la cual se observan unos pagos por concepto de dominica les, festivos y recargos nocturnos por los meses de abril a junio de 2011. Al respecto, explicó que dicho pago es parcial y no por la totalidad de las prestaciones sociales de ese año. En similares circunstancias ocurrió en el año 2010, por cuanto solo se realizaron unos abonos por dichos conceptos.

Manifestó que con los derechos de petición presentados, siempre se anexó un cuadro con los días que generaron prestación sociales, por turnos de urgencias y hospitalización de 24 horas entre semana, fines de s emana y festivos. Al respecto, hizo un recuento de las horas extras por el periodo comprendido entre junio de 2010 y marzo de 2011.

Precisó que se le debe dar valor probatorio a las copias al carbón aportadas al proceso, en las cuales se registraron los desplazamientos de la accionante, con el fin de reconocer los viáticos a que tiene derecho.

4 Folios 565 a 577 del expediente.6

proceso, en las cuales se registraron los desplazamientos de la accionante, con el fin de reconocer los viáticos a que tiene derecho.

4 Folios 565 a 577 del expediente.6

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

5.2. CUESTIÓN PREVIAPRESCRIPCIÓN

El artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 respecto a la prescripción de los derechos del régimen prestacional de los servidores públicos establece que:

ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102 dispuso:

ARTÍCULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la

ARTÍCULO 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Adicional a lo anterior, se tiene que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 señala que:

ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

La norma anterior fue desarrollada por el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 3°. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN . La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del7

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del7

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)

Con fundamento en lo anterior se procede a verificar la situación en particular:

• La accionante se vinculó el 17 de junio de 2010 a la ESE Hospital San José de La Palma para desempeñar el cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio, código 217 (fl. 3).

• La demandante laboró en la entidad hasta el 16 de junio de 2011 (fl. 4).

• La señora CASTRO ROJAS presentó varias petici ones ante la entidad accionada, así: el 27 de enero de 2013 (fls. 14 y 15), el 13 de febrero de 2015 (fl. 10) y el 1º de diciembre de 2017 (fl. 229). Al respecto, la Sala destaca que la accionante hace alusión a una solicitud del 23 de marzo de 2014, sin embargo al plenario no se aportó copia de ese documento.

• La accionante presentó demanda, a través de la cual solicitó que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo respecto de la petición

al plenario no se aportó copia de ese documento.

• La accionante presentó demanda, a través de la cual solicitó que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo respecto de la petición que elevó ante la ESE el 1º de diciembre de 2017 (fls. 197 a 211).

Ahora bien, debe advertirse que los emolumentos solicitados por la demandante no revisten el carácter de prestaciones periódicas, razón por la cual sí se encuentran afectados por el término prescriptivo.

En ese sentido, la accionante tenía hasta el 16 de junio de 2014 para presentar reclamación administrativa ante la entidad e interrumpir el fenómeno de la prescripción.

En ese contexto, comoquiera que en la demanda se hizo alusión a una petición presentada con posterioridad al 16 de junio de 2014, en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

Por su parte, sea del caso mencionar que la única petición que fue presentada en tiempo corresponde a la del 27 de enero de 2013 visible a folios 14 y 15 del expediente. Dicha petición es una solicitud a través de la cual la demandante solicitó información “sobre el pago de aportes a pensiones en BBVA Horizonte”, así como “ el soporte legal sobre la liquidación de mi contrato que tuvo con ustedes, teniendo en cuenta los días de 24 horas y viajes de remisión a la ciudad de Pacho”.8

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De este modo, dicha solicitud no corresponde a una reclamación

Radicado No.: 25899-33-33-001-2016-00132-03

Demandante: JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De este modo, dicha solicitud no corresponde a una reclamación administrativa por parte de la señora CASTRO ROJAS sobre el derecho pretendido en la presente demanda.

En conclusión, en el presente asunto, al no haberse realizado la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al retiro del servicio en la ESE, lo s derechos reclamados se encuentran prescritos.

Por lo anterior, se modificará el numeral 1º de la sentencia, en el entendido que en el presente proceso operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL PRIMERO de la sentencia del 14 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Zipaquirá, en el sentido de DECLARAR que operó la prescripción de los derechos reclamados por la señora JESSICA ANDREA CASTRO ROJAS , por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha)

Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha)

Firmado Electrónicamente

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Magistrada

Firmado Electrónicamente

PATRICIA SALAMANCA GALLO

AUSENTE CON EXCUSA

LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.