TA CUN - 25899-33-33-002-2022-00326-01-(30-06-2023)

MEDIDA CAUTELAR – Nac ión Rama Judicial Dire cción Ejecutiva de A dministración Judicial.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA 25899-33-33-002-2022-00326-01

DEMANDANTE BERTHA CECILIA MAHECHA CASTAÑEDA

DEMANDADO NACIÓN – RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA

DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

CONTROVERSIA APELACIÓN AUTO QUE NEGÓ EL DECRETO DE LA

MEDIDA CAUTELAR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado ju dicial de la parte demandante, contra el auto proferido el 16 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá , por medio del cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

I. ANTECEDENTES

1. AUTO APELADO: El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en auto proferido el 16 de marzo de 2023 negó la medida cautelar solicitada , considerando para ello lo siguiente.

La parte actora solicita que se decrete la suspensión provisional del acto administrativo verbal emitido el 10 de febrero de 2022 por parte del Juez Promiscuo Municipal de PaimeCundinamarca, mediante el cual le comunicó que era retirada del cargo de escrib iente

verbal emitido el 10 de febrero de 2022 por parte del Juez Promiscuo Municipal de PaimeCundinamarca, mediante el cual le comunicó que era retirada del cargo de escrib iente grado nominado adscrito a ese juzgado, por cuanto se había presentad o en el despacho otra persona con nombramiento en carrera administrativa, sin especificarle quién se presentó, por qué se había presentado, los motivos por los cuáles sus derechos debían ceder frente a los de esta otra persona y además, no se le dio opo rtunidad de presentar recursos a su decisión, en tanto simplemente se le sacó (sic) de la oficina y le ordenó entregar las llaves, como tampoco se le proporcionó documento algun o que acreditara el motivo de su retiro o el nombramiento de otra persona.

Luego de señalar los aspectos generales de las medidas cautelares, puntualizó que, el operador judicial no solo debe realizar una comparación normativa entre el acto acusado y las normas invocadas como trasgredidas, sino, que su análisis también debe abarcar las pruebas allegadas con la solicitud y los fundamentos deprecados con el escrito de la demanda principal, esto con el fin de hacer efectiva la tutela judicial de los derechos a2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

2 través de la suspensión provisional de los efectos del acto, sin tener que esperar a la decisión final.

Frente al caso en particular y concreto, advirtió que la demandante pretende la suspensión de un acto verbal mediante el cual se le retiró del servicio, aduciendo falta de motivación por cuanto no se le indicaron los motivos por los cuales su derecho debía cede r frente a los de otra persona y la oportunidad de interponer recurso y la demanda est á dirigida a

de un acto verbal mediante el cual se le retiró del servicio, aduciendo falta de motivación por cuanto no se le indicaron los motivos por los cuales su derecho debía cede r frente a los de otra persona y la oportunidad de interponer recurso y la demanda est á dirigida a obtener el reintegro al cargo que desempeñaba en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Paime, con el consecuente pago de los salarios d ejados de percibir desde su retiro.

Manifestó que la suspensión provisional del acto acusado no era proceden te, pues para ello se hace necesario no solo realizar la confrontación de este con las normas que regulan la vinculación en provisionalidad y la estabilidad de la misma y en contraposici ón de la vinculación en propiedad; sino que, además, se requiere analizar aspectos de ín dole procesal como es la naturaleza del acto administrativo enjuiciado, lo cual debe ser resuelto en el fallo o como excepción previa en el caso que sea propuesta por la parte demandada.

De otra parte, señaló que no estaba demostrado el perjuicio irremediable, pues si bien se alegó una enfermedad catastrófica, más allá de los permisos presentados pa ra acudir a citas médicas, no se aportó certificación médica o documento en donde con ste su actual estado de salud, y en lo concerniente a su calidad de madre cabeza d e familia allegó certificación de la Universidad Jorge Tadeo Lozano en donde se hace constar que Ederson David Mahecha Castañeda, se encuentra cursado la carrera de Ingeniería Química; no obstante, tal situación no determina con la certeza requerida la calidad alegada.

En ese orden, sostuvo que, al verificar el contenido de la solicitud junto con las pruebas

David Mahecha Castañeda, se encuentra cursado la carrera de Ingeniería Química; no obstante, tal situación no determina con la certeza requerida la calidad alegada.

En ese orden, sostuvo que, al verificar el contenido de la solicitud junto con las pruebas aportadas, el análisis comparativo entre las disposiciones acusadas y la nor matividad constitucional en la que se funda el contenido de la demanda no era p rocedente la imposición de la medida, en tanto no se evidenciaba una ostensible violación de las normas superiores en las que se argumenta la petición.

2. MOTIVOS DE LA APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, para que se revoque el auto y en su lugar, se decrete la medida de suspensión provisional, por las siguientes razones.

Del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, surge de forma2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

3 patente la violación al derecho fundamental del debido proceso, en la medida que su retiro precedió a un acto administrativo violatorio de los presupuestos contenidos en las normas para su expedición; se trata de una persona que padece una enfermedad catastrófica y es madre cabeza de familia, lo que condujo a quedar desprotegida de los servicios esenciales que se deben garantizar en un Estado Social de Derecho.

Al encontrarse la actora en condición de vulnerabilidad por enfermedad catastrófica y ser madre cabeza de familia, no debía ser retirada de su empleo, conforme a lo previsto en el

que se deben garantizar en un Estado Social de Derecho.

Al encontrarse la actora en condición de vulnerabilidad por enfermedad catastrófica y ser madre cabeza de familia, no debía ser retirada de su empleo, conforme a lo previsto en el Decreto 1083 de 2015 artículos 2.2.5.3.2. y 2.2.12.1.2.1; no obstante, ta l situación aconteció, pese a estar demostrado con la historia clínica que se allegó con la demanda, que su patología es insuficiencia renal crónica hipertensiva e hipertensión arterial, por la pérdida funcional de su riñón izquierdo a causa de hipotrofia, es decir, que solo cuenta con un riñón, patología que le fue descubierta con anterioridad al retiro del servicio.

Agregó, que de acuerdo con el artículo 8 numeral 1º de la Conven ción Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José) ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y prese ntar recursos frente a decisiones que afecten sus derechos; sin embargo, no se le perm itió hacer uso de ese derecho, vulnerando con ello la Constitución, el denominado bloque de constitucionalidad y los pactos internacionales ratificados por Colombia.

Adujo, que en la decisión cuestionada se incurrió en indebida valoración de la prueba, en tanto no verificó la historia clínica que daba cuenta que se trata de una persona de 54 años, vive con un solo riñón, padece de otras enfermedades a sociadas que la hacen mantener una vida de constantes controles médicos, surgiendo de ello, el pe rjuicio

años, vive con un solo riñón, padece de otras enfermedades a sociadas que la hacen mantener una vida de constantes controles médicos, surgiendo de ello, el pe rjuicio irremediable causado con su retiro y la necesidad de estar vinculada a su trab ajo y a los servicios médicos y de seguridad social en garantía a preservar su vida amenazada por la patología catastrófica que padece desde hace más de 12 años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 243 del CPACA que dispone “El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar ”, en concordancia con los artículos 1251 y 153 ibídem, este Tribunal es competente para resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto p roferido el 26 de

1 Con la modificación de la Ley 2080 de 2021, el auto que resuelva la apelación contra la providencia que decreta, deniega o modifica una medida cautelar es de competencia de la Sala (Art. 243, numeral 2, literal h) del CPACA)2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

4 septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero ( 3º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por medio del cual negó la suspensión provisional solicitada en la demanda.

En atención con lo previsto en el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y podrán ser decretad as cuando tengan relación directa y necesaria con las pretensiones de la de manda. Dentro de estas medidas está la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y podrán ser decretad as cuando tengan relación directa y necesaria con las pretensiones de la de manda. Dentro de estas medidas está la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Por su parte, el artículo 231 ibídem establece los requisitos que deben observarse al momento de estudiar el decreto de una medida cautelar. “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que result aría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera de texto).

Frente al tema de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el Alto Tribunal Contencioso Administrativo en pronunciamiento de 27 de noviembre de 2015, con ponencia de la Magistrada Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro d el expediente 11001-03-25000-2015-00629-00 (1856-15), precisó:

“… la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal violación puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En varias ocasiones, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobr e la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la ins titución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una ‘manifiesta infracci ón’ de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulato rio de la

1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una ‘manifiesta infracci ón’ de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulato rio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infrac ción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calif icada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, n otoria, palmar, a simple vista o prima facie.2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

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Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto adm inistrativo demandando, la Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.

En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en

En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja el quebrantamiento invocado.

En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perde rse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y e l acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y seri o, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigi endo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud...” (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, es procedente la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando se advierta que la violación de las normas invocadas surge de un análisis sencillo del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas o de las pruebas que la parte solicitante haya aportado para que se decrete la medida. Si para decretar la medida cautelar es necesario realizar un estudio de fond o, esta no será procedente.

2.2. Del caso en concreto.

Pretende la parte actora se decrete la suspensión provisional del “Acto administrativo

para decretar la medida cautelar es necesario realizar un estudio de fond o, esta no será procedente.

2.2. Del caso en concreto.

Pretende la parte actora se decrete la suspensión provisional del “Acto administrativo verbal emitido el día 10 de febrero de 2022, por parte del Doctor Luis Ernest o Manrique Cediel, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Paime Cundinamarca, mediante el cual la señora Bertha Cecilia Mahecha Castañeda fue retirada del cargo de escribiente grado nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Paime Cundinamarca ”., y como consecuencia de ello, se ordene a la entidad demandada, que de ma nera provisional la reintegre a sus labores en el precitado Juzgado, bien sea en el cargo del cual fue retirada o uno igual o similar, que no afecte sus derechos salariales y prestacionales.

La petición fue negada por la Juez de instancia al considerar que para determinar la legalidad del acto demandado no solo se debe realizar la comparación con normas de carácter superior, sino, además, examinar tópicos procesales que deben ser resueltos en el fallo o como excepción previa propuesta por la entidad demandada; aunado a ello, no2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

6 se acreditó con suficiencia que la actora sufra de una enfermedad cata strófica al no aportarse certificación médica donde conste su estado actual de salud y que en su titularidad radica la calidad de madre cabeza de familia.

La demandante insistió en el decreto de la medida, pues el A quo incurrió en indebida apreciación de las pruebas, dado que con la demanda se anexó copia íntegra de la historia

titularidad radica la calidad de madre cabeza de familia.

La demandante insistió en el decreto de la medida, pues el A quo incurrió en indebida apreciación de las pruebas, dado que con la demanda se anexó copia íntegra de la historia clínica en donde se puede verificar la patología que padece “insuficiencia renal crónica hipertensiva e hipertensión arterial”, por la pérdida funcional de su riñón izquierdo a causa de hipotrofia y que constan en el archivo “08HISTORIACLINICA2”, página 33 del expediente digital, para lo cual anexó un pantallazo; es mayor de 54 años, vive con un solo riñón y padece de otras enfermedades asociadas que la obligan a mantener constantes controles médicos, surgiendo así el perjuicio irremediable ocasionado con su retiro y la necesidad de estar vinculada al trabajo, servicios médicos y seguridad social para preservar su vida que se encuentra amenazada por la enfermedad catastrófica que padece hace más de 12 años.

Pues bien, con la solicitud de la medida cautelar la parte actora allegó copia íntegra de la historia clínica tal como lo aduce en su recurso de apelación y frente al archivo “08HISTORIACLINICA2” página 33, se evidencia que fue registrado o diligenciado el 4 de febrero de 2018 , fecha para la cual la activa contaba con 49 años, 1 mes y 1 día; así mismo, que para ese entonces se consignó como enfermedad, la siguiente:2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

7 En ese contexto, se advierte que si bien la historia clínica da cuenta de la patología que

mismo, que para ese entonces se consignó como enfermedad, la siguiente:2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

7 En ese contexto, se advierte que si bien la historia clínica da cuenta de la patología que padece la actora, ello no resulta suficiente para probar el grave estado de salud que aduce se encuentra actualmente, pues tal como lo señaló la Juez de instancia no se allegó certificación médica o documento alguno que así lo indique.

Nótese como el registro puesto de presente es del 4 de febrero de 2018 y en la solicitud de la medida cautelar se señala que la actora fue retirada del servicio el 10 de febrero de 2022, es decir, que a pesar de la patología diagnosticada continuó e n el ejercicio de funciones; no constando en el plenario prueba que acredite que su e stado de salud haya empeorado en las magnitudes que se expresan y vigentes a la época de la desvinculación.

Respecto de la condición de madre cabeza de familia, debe advertirse que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2, son cuatro los presupuestos que definen tal condición en el hombre o la mujer que pretenda ser acreedor(a) de la protección constitucional, a saber: (i) el sostenimiento de sus hijos menores o de o tras personas incapacitadas para trabajar, (ii) que dicha responsabilidad se cumpla de manera permanente, (iii) la sustracción total de la pareja frente a su obligación como padre o madre, sea por voluntad propia o por impedimento físico y, (iv) que no reciba ayuda de los demás miembros de la familia; cuestión que requiere de un análisis jurídico y probatorio propio del fallo.

madre, sea por voluntad propia o por impedimento físico y, (iv) que no reciba ayuda de los demás miembros de la familia; cuestión que requiere de un análisis jurídico y probatorio propio del fallo.

Frente al perjuicio irremediable alegado, esto es, la necesidad de estar vinculada al trabajo para contar con servicios médicos y seguridad social para preservar su vida, que aduce se encuentra amenazada por la enfermedad catastrófica que padece hace más de 12 años; se insiste en que no obra medio probatorio que acredité el grave estad o de salud, como tampoco se allegó prueba siquiera sumaria que corroboré que adolece de servicios médicos, tal como lo exige el artículo 231 del CPACA.

En consecuencia, se confirmará la providencia recurrida que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Por lo expuesto, la Sala de decisión de la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca,

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 16 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por medio del cual negó la

2 Ver entre otras, la SU-388 de 2005.2022-00326-01 Apelación automedida cautelar

8 medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, devuélvase de forma inmediata el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo.

demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, devuélvase de forma inmediata el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo.

-. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Aprobada según consta en Acta de la fecha.

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado