TA CUN - 25899-33-33-003-2020-00008-01-(18-05-2023)

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CES ANTÍAS - Naci ón Minist erio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 25899-33-33-003-2020-00008-01

DEMANDANTE : ANA MERCEDES GÓMEZ DE SÁNCHEZ Y

LUZ MARINA LUNA CANDIL

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala, los recursos de apelación interpuestos por l os apoderados de la entidad demandada y de la parte actora, respectivamente, contra la Sente ncia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Terce ro Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

Las demandantes, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art ículo 138 del Código de

A N T E C E D E N T E S

Las demandantes, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art ículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011- , instauraron demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., para que se declare la existencia y la consecuente nulidad del acto ficto surgido por la falt a de respuesta a las peticion es elevadas el 16 de febrero de 2018 y 10 de mayo de 2019, respectivamente, ante la entidad demandada, en la que solicitaron el pago de la indemniza ción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitan se ordene a la demandada reconocer y pagarles la sanción po r mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta en que se efectuó el pago de la misma.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

-Respecto de la señora Ana Mercedes Gómez de Sánchez , se indica que el día 3 de marzo de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva a que legalmente

HECHOS:

-Respecto de la señora Ana Mercedes Gómez de Sánchez , se indica que el día 3 de marzo de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva a que legalmente tiene derecho, la cual fue cancelada tan sólo hasta el 16 de marzo de 2017, por lo cual se le adeudan valores por concepto de sanción moratoria, causada desde el 4 de junio de 2015 hasta el 16 de marzo de 2017.

Posteriormente, mediante derecho de petición radicado el 16 de febrero de 2018 , en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fiduprevisora S.A., solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, ante lo cual la Secretaría de Educación mediante Oficio 2018517326 del 23 de febrero del 2018, remite por competencia a la Fidupr evisora, entidad ante la que se elevó el 10 de julio de 2018 requerimiento de respuesta de fondo, pero con Oficio 20181091080781 del 17 de julio de 2018, sólo informa que remite la petición a la Dirección de Prestaciones Económicas para la revisión y liquidación en caso de ser procedente la sanción por mora y, luego, con Oficio 2018107332311 del 29 de octubre de 2018, la Fiduprevisora informa que la petición se encuentra en estud io para verificar la viabilidad jurídica, sin emitir un pronunciamiento de fondo configurándo se entonces el silencio administrativo negativo.

Fiduprevisora informa que la petición se encuentra en estud io para verificar la viabilidad jurídica, sin emitir un pronunciamiento de fondo configurándo se entonces el silencio administrativo negativo.

-En relación con la señora Luz Marina Luna Candil , se indica que el 1º de julio de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a qu e legalmente tiene derecho, la cual le fue cancelada hasta el 24 de abril de 2017, gene rándose una mora desde el 13 de octubre de 2016 hasta el 24 de abril de 2017.

Posteriormente, mediante derecho de petición radicado el 16 de febrero de 2018, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fiduprevisora S.A., solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, siendo remitida mediante Oficio 2018517326 del 23 de febrero del 2018 a la Fiduprevisora, entidad que a la fecha no ha realiz ado el respectivo pago ni emitido respuesta, configurando ello el acto administrativo ficto o presunto.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

-El Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, contestó la demanda y solicitó se declare su falta de legitimación por pasiva, toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el encargado de reconocer la sanción por mora en el

solicitó se declare su falta de legitimación por pasiva, toda vez que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el encargado de reconocer la sanción por mora en el pago de las cesantías.

Del mismo modo, presentó las excepciones de cobro de lo no debido y la genérica.

-La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A. , contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones por cuanto los docentes cuentan con un régimen especial para el pago de sus cesantías.

Pide que en caso de acceder a las pretensiones, se acate la sentencia de Unificación del Consejo de Estado , con Radicado 7300123-33-000-2014-00580-01, en la que señalo expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora.

Por último, solicita no se le condene en costas.

TRÁMITE Y RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por Auto del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Departamento de Cundinamarca y con tinuó el proceso únicamente con Fonpremag.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en Sentencia proferida el treinta ( 30) de septiembre de dos mil veint iuno (2021) , declaró probada de oficio, la excepción de prescripción del derecho, en el caso de la deman dante Luz Marina Luna

el treinta ( 30) de septiembre de dos mil veint iuno (2021) , declaró probada de oficio, la excepción de prescripción del derecho, en el caso de la deman dante Luz Marina Luna Candil, y le negó las súplicas.

En el caso de la señora Ana Mercedes Gomez de Sanchez , declaró la nulidad del acto ficto y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar a su favor, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2006, a partir del 18 de junio de 2015 al 15 de marzo de 2017. Por último, negó la condena en costas.

La sentencia se fundamentó en las siguientes consideraciones:

Se refirió a la Ley 244 de 1995, y a la sentencia de unifi cación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre el conteo de los términos que tiene la administración para expedir el acto administrativo d e reconocimiento de las cesantías y su eventual pago, cual es de 70 días si la reclamación se elevó en vigencia del CPACA, los cuales son hábiles y se hace sobre el salario básico, p or ende, no se incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liq uidación como tal de cesantías sino de una sanción.

En el caso concreto de la señora Ana Mercedes Gómez de Sánchez, encontró que ella

factores adicionales puesto que no estamos frente a una liq uidación como tal de cesantías sino de una sanción.

En el caso concreto de la señora Ana Mercedes Gómez de Sánchez, encontró que ella solicitó el 3 de marzo de 2015 el reconocimiento y pago de las cesantías, siendo reconocidas mediante la Resolución 311 del 8 de marzo de 2016, cuando el acto debía expedirse el día 25 de marzo de 2015. El término de ejecutoria transcurrió hasta el día 10 de abril de 2015, por tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 17 de junio de 2015.

Con todo, en vista que la entidad realizó el pago el 16 de marzo de 2017, concluyó que incurrió en mora al haber superado el plazo que disponía para ello, entre los días 18 de junio de 2015 al 15 de marzo de 2017. Y precisó que dicha sanci ón debía pagarse con la asignación básica percibida por la actora para el mes de junio de 2015 atendiendo con esto a la fecha de causación efectiva de cada día de sanción y, sin prescripción por no haber operado este fenómeno.

Frente a la docente Luz Marina Luna Candil, encontró que la solicitud de cesantías la elevó el 1º de julio de 2016, prestación que se reconoció p or la Resolución 256 del 27 de febrero de 2017, pero el acto administrativo debió ser expedi do hasta el día 26 de julio de

2016. Indicó que el término de ejecutoria transcurriría hasta el día 9 de agosto de 2016, por tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 12 de octubre de 2016.

2016. Indicó que el término de ejecutoria transcurriría hasta el día 9 de agosto de 2016, por tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 12 de octubre de 2016.

Así entonces, dado que la entidad realizó el pago el 24 de abril de 2017, incurrió en mora al haber superado el plazo que disponía para ello, se hace responsable de la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, entre los días 1 3 de octubre de 2016 al 23 de abril de 2017.

Empero, como la sanción cuyo pago se ordena se causó a partir del 13 de octubre de 2016, la solicitud de pago de la sanción moratoria fue radicada p or la parte accionante ante laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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entidad demandada el 1º de julio de 2016 y la demanda f ue presentada el 24 de enero de 2020, observó que transcurrieron más de tres (3) años desde la presentación de la solicitud en sede administrativa y la presentación de la demanda, por lo tanto, se configuró la prescripción extintiva de la indemnización moratoria causada, y negó las pretensiones de su demanda.

Finalmente, negó la condena en costas por no aparecer causadas.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de Fonpremag y Fiduprevisora S.A., impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, en el que indica que en el caso de la señora Ana Mercedes

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de Fonpremag y Fiduprevisora S.A., impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, en el que indica que en el caso de la señora Ana Mercedes Gómez, el a quo ordenó indebidamente el pago de la sanción entre el 18 de junio de 2015 al 15 de marzo de 2017, omitiendo que desde el 18 de ju lio de 2016, el dinero de sus cesantías le fue puesto a disposición para pago, fecha que está plasmada en el certificado de pago de las cesantías expedido por Fiduprevisora y conforme se esbozó en los alegatos de conclusión presentados, por lo que con dicha acción se estarí a enriqueciendo sin justa causa a la parte demandante y realizando un detrimento en el patrimonio de la entidad.

Pide por último, que no se le condene en costas.

Por su parte, el apoderado de la parte actora, presentó apelación contra el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción, sin tener en cuenta que el termino de los setenta (70) días que contaba l a entidad demandada para realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas en la R esolución 000256 del 27 de febrero de 2017, se cumplieron el 12 de octubre de 2016, fe cha a partir de la cual se debe contabilizar el termino de prescripción de los tres (03) años con l os que contaba la demandante para presentar la acción dentro del medio de con trol de nulidad y restablecimiento del derecho.

Entonces, como la reclamación en vía administrativa, para el reconocimiento y pago de la

demandante para presentar la acción dentro del medio de con trol de nulidad y restablecimiento del derecho.

Entonces, como la reclamación en vía administrativa, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se presentó ante la entidad demandada e l día 10 de mayo de 2019, se suspendió el término de prescripción por un término igual, esto es, hast a el 10 de mayo de 2020, fecha ésta, en la que ya se encontraba radicada la demanda de la referencia.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Por reunir los requisitos legales, mediante Auto del 29 de marzo de 2022, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Nación-Ministerio de EducaciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y l a demandante, respectivamente.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la entidad demandada y de la parte accionante, respectivamente, contra la Sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que declaró probada de oficio, la excepción de prescripción del derecho, en el caso de la demandante Luz Marina Luna Candil y, accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Ana Mercedes Gomez de Sanchez.

I. PROBLEMA JURÍDICO

prescripción del derecho, en el caso de la demandante Luz Marina Luna Candil y, accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Ana Mercedes Gomez de Sanchez.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el primer p roblema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso opera el fenómeno prescriptivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda por la señora Luz Marina Luna Candil y la forma en que debe contabilizarse este término en el tema objeto de estudio. En caso de no resultar probada, se deberá analizar los términos en que esta sanción debe reconocerse y pagarse.

Como segundo problema jurídico, se debe establecer hasta cuando procede la mora por el pago tardío de las cesantías de la demandante como quiera q ue la entidad alega que los recursos le fueron puestos a disposición para cobro desde el 18 de julio de 2016 y no como fue ordenado por el a quo quien tomó como fecha límite de causación el 15 de marzo de 2017, que fue el día en que la demandante Ana Mercedes Gómez hizo el cobro efectivo de los dineros.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS Y EL CASO CONCRETO:

Luz Marina Luna Candil

El 1º de julio de 2016, la accionante elevó petición ante la Se cretaría de Educación de Cundinamarca-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio, en la cual solicitó le fueren reconocidas y pagadas las cesantías parciales.

La Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación de la NaciónCundinamarca-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio, en la cual solicitó le fueren reconocidas y pagadas las cesantías parciales.

La Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación de la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediant e Resolución 256 de 27TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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de febrero de 2017, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parcia les a la actora, por un valor neto a pagar de $26.405.258.

Según certificación expedida por la Fiduprevisora el 14 de febrero de 2019, Fonpremag puso a disposición de la demandante los dineros correspondientes a sus cesantías en el BBVA Colombia por ventanilla-sucursal Centro de Servicios Calle 43 de Bogotá, a partir del 24 de abril de 2017 (Archivo pdf denominado escaneado página 54).

El 10 de mayo de 2019, la parte actora elevó solicitud ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca -Fonpremag, en la cual le solicitó el reconocimi ento y pago de la indemnización moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías, la cual se remitió por competencia a la Fiduprevisora S.A., entidad ante la que también elevó petición el 30 de mayo de dicho año y que a través de Oficio 2019109 1888581 del 14 de agosto de 2019, le informó que la Ley 1955 de 2019 prohíbe efectu ar el pago de la sanción por mora

el 30 de mayo de dicho año y que a través de Oficio 2019109 1888581 del 14 de agosto de 2019, le informó que la Ley 1955 de 2019 prohíbe efectu ar el pago de la sanción por mora con cargo a los recursos del Fomag y, que una vez se realice el proc eso de monetización de los títulos de tesorería se realizaría el pago con cargo a tales recursos según la cuantía y plazo que determine el decreto que expida el Ministerio d e Hacienda. Empero, no se dio una respuesta de fondo al requerimiento efectuado, configura ndo ello el silencio administrativo negativo de que trata el artículo 831 del CPACA.

Ana Mercedes Gómez de Sánchez

El 3 de marzo de 2015, la accionante elevó petición ante l a Secretaría de Educación de Cundinamarca-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio, en la cual solicitó le fueren reconocidas y pagadas las cesantías definitivas.

La Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación de la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 311 de 8 de marzo de 2016, reconoció y ordenó el pago de las cesantías def initivas a la actora, por un valor neto a pagar de $60.340.015.

Se allega en la página 34 del archivo denominado escanea do del expediente digital, desprendible de pago del banco BBVA en el que consta que el día 27 de febrero de 2017,

1 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión

desprendible de pago del banco BBVA en el que consta que el día 27 de febrero de 2017,

1 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio admin istrativo se producirá al cabo de un (1) mes contad o a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el int eresado haya hecho uso de los recursos contra el ac to presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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la entidad tuvo que reprogramar el giro de los valores correspon dientes a las cesantías definitivas de la actora, los cuales aparecen cobrados hasta el 16 de marzo de 2018.

Se observa que la entidad demandada con el escrito de alega tos de conclusión allegó certificación del 22 de junio de 2021, expedida por la Fiduprevisora en la que se indica que Fonpremag puso a disposición de la demandante los dinero s correspondientes a sus cesantías en el BBVA Colombia por ventanilla-sucursal Centro de Servicios Calle 43 de

Fonpremag puso a disposición de la demandante los dinero s correspondientes a sus cesantías en el BBVA Colombia por ventanilla-sucursal Centro de Servicios Calle 43 de Bogotá, a partir del 18 de julio de 2016, los cuales no fueron cobrados y se reprogra maron de nuevo el 1º de marzo de 2017 (Archivo pdf denominado alegatos DDA página 54).

El 16 de febrero de 2018 la parte actora elevó solicitud ante la Se cretaría de Educación de Cundinamarca -Fonpremag, en la cual le solicitó el reconocimi ento y pago de la indemnización moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías, la cual se remitió por competencia el 23 de febrero de 2018 a la Fidu previsora S.A., entidad ante la que también elevó petición el 10 de julio de dicho añ o y que a través de Oficio 20181091080781 del 17 de julio de 2018, le informó que a su vez había sido remitida a la Dirección de Prestaciones Económicas y, finalmente con Oficio 20181070332311 del 29 de octubre de ese año, le indicó que ya se había impartido aprobación a su caso y estaba a la espera de que la Secretaría de Educación expidiera el acto a dministrativo correspondiente ya que esta fiducia no era la competente.

Frente a la falta de respuesta concreta por parte de la entidad, es claro que se configuró el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 83 del CPACA.

SOLUCIÓN AL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO

III. DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE

LAS CESANTÍAS.

SOLUCIÓN AL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO

III. DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE

LAS CESANTÍAS.

En este punto, destaca la Sala que la parte actora en el recurso de apelación, alega que en el presente caso no se configuró la prescripción extintiva del pago de la sanci ón moratoria, por cuanto los setenta (70) días que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 000256 del 27 de febrero de 2017 se cumplieron el 12 de octubre de 2016. Entonces, como la reclamación en vía administrativa, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se presen tó ante la entidad demandada el día 10 de mayo de 2019, se suspendió el términ o de prescripción por un término igual, esto es, hasta el 10 de mayo de 2020, fecha ésta, en la que ya se encontraba radicada la demanda de la referenciaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Se tiene que, en cuanto a la causación y eventual extinc ión de esta prestación social por prescripción, la Sentencia de Unificación en cita, señaló lo siguiente:

« i)Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios morato rios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios [13] a la prestación “cesantías”.

Como se señaló en forma previa, los salarios morato rios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios [13] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no de penden directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber lega l consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, po r la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador [14] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídic o, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible , pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: … La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 [15], previamente citados, consiste en que

… La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 [15], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

ii)Reclamación de la sanción moratoria (…)

La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible , entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la s anción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha de terminada, siendo así, la reclamación válidamente se puede realizar desde el mo mento mismo en que empieza a correr la mora. (…)

La tesis se abordó en forma precisa, en la siguiente providencia, entre otras, en la que se indicó que la reclamación procede desde cuando la obligación se hace exigible, así: (…)

Para efecto de acoger una de las tesis antes expues tas, se ha de decir que como se indicó previamente, la sanción moratoria está sujet a al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Labo ral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho

indicó previamente, la sanción moratoria está sujet a al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Labo ral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. (…)

El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción mo ratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no so lo con la realidad fáctica deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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la controversia, sino con la disposición legal que la consagra , como pasa a explicarse:

De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa pa ra que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de feb rero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción p or el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratori a que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando

obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la pos ibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la rec lamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. (…)

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualiza da de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa l a mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente”. (Negrilla y subrayas fuera del texto original).

No obstante, pese a que en la aludida sentencia se deja ron establecidas las reglas jurisprudenciales sobre el cómputo de la prescripción y la norma aplicable, cual es que la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presen tarse dentro del trienio siguientes a la exigibilidad de la obligación; al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordena r a partir de allí el reconocimiento y pago de la penalidad, aspecto que a su vez quedó plasmado en la resolutiva del fallo.

Lo anterior, generó que las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal, contabilizaran de manera diferente el t érmino de la prescripción, ya que

resolutiva del fallo.

Lo anterior, generó que las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal, contabilizaran de manera diferente el t érmino de la prescripción, ya que algunos de ellos aplicaban la regla jurisprudencial fijada en la