TA CUN - 76001-23-31-000--(07-02-2023)

REVISE Y AJUSTE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

Demandante: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2021 , mediante la cual el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad a judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 8030 del 17 de agosto de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste de una pensión de jubilación.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20180320639812 del 8 de marzo de 2018.

A título de resta blecimiento del derecho , solicitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al cumplimiento del status pensional, esto es, entre el 4 de julio de 2015 y el 4 de julio de 2016 , teniendo en cuenta para el efecto, además de los ya reconocidos , la prima especial, la prima de navidad y la prima de servicios.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

1 Fls 17 al 27.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

1 Fls 17 al 27.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia - Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en lo s ítems anter iores, desde el momen to en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a la s entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante nació el 4 de julio de 1961, y labora como docente al servicio del Estado desde el 20 de enero de 1990. Además, debido a la fecha de su vinculación, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus salarios y prestaciones fueron cancelados en virtud de lo

del Estado desde el 20 de enero de 1990. Además, debido a la fecha de su vinculación, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus salarios y prestaciones fueron cancelados en virtud de lo establecido en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989.

Mediante la Resolución No. 9541 del 27 de diciembre de 2016 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

Por medio de la petición No. E-2018-57350 / 2018 PENS – 545601 del 5 de abril de 2018 le solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado . Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos realizados por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

Por medio de la Resolución No. 8030 del 17 de agosto de 2018 el FOMAG negó lo pretendido en la petición de que trata el párrafo anterior.

El actor indicó que desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales , sin que exista una norma que así lo ordene.

A través de la petición No. 20180320639812 del 8 de marzo de 2018 solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales, la cual no ha sido atendida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985 ; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que tiene derecho a que se reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de agosto de 2018, según la cual los docentes no están cobijados por el

reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de agosto de 2018, según la cual los docentes no están cobijados por el régimen de transición pensional previs to en la Ley 100 de 1993, ni les es aplicable esta norma.

Señaló que los descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año son una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

Las entidades accionadas3 se opusieron a las pretensiones de la demanda al considerar que la Resolución No. 8030 del 17 de agosto de 2018 se expidió con sujeción a la norma legal aplicable al caso del actor, encontrándose ajustada a la regla jurisprudencial fijada mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado.

Hizo referencia a sendas normas sobre el régimen prestacional aplicable a los docentes, para indicar que aquellos se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 26 de junio de ese año, tiene n derecho a que su pensión sea reconocida, liquidada y pagada de acuerdo con lo establecido en las Ley 33 de 1985, norma que dispone que la pensión corresponderá al 75% de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicios.

con lo establecido en las Ley 33 de 1985, norma que dispone que la pensión corresponderá al 75% de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicios.

Indicó que si bien el H . Consejo de Estado estableció a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que el IBL de la pensión debía estar conformado por todos los factores salariales que devengue la demandante, lo es también que la misma Corporación Judicial , mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, modificó dicha interpretación en el sentido de considerar que el IBL estará compuesto únicamente con los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes.

Aseveró que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por medio de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, aclaró:

I. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del

2 Fls 41 al 47 y 54 al 61. 3 La misma abogada actúa como apoderada tanto del MINEDUCACIÓN – FOMAG como de la

FIDUPREVISORA.4

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Dijo que una vez expuesto lo anterior, queda claro que está de más incluir factores salariale s adicionales a los que ya fueron tenidos en cuenta en la decisión administrativa demandada.

Respecto a los descuentos para salud , citó el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 4ª de 1996, 797 y 812 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. William Zambrano Cetina, en concepto No. 1988 del 11 de marzo de 2010 determinó que “para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encontraran devengando pensiones por parte del (…) [FOMAG], el descuento de la cotización del 5% para salud debía realizarse sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales”.

Afirmó que conforme a los parámetros establecidos en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el descuento reclamado por el docente sí es procedente, máxime que su vinculación al FOMAG tuvo lugar con anterioridad a la entrada en

Afirmó que conforme a los parámetros establecidos en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el descuento reclamado por el docente sí es procedente, máxime que su vinculación al FOMAG tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

El FOMAG p ropuso como exc epciones las de “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios” y “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, y la FIDUPREVISORA la de “ falta de legitimación por pasiva”, y pidió que se le desvincule del proceso de la referencia, comoquiera que su actuar es única y exclusivamente como vocera y administradora del FOMAG.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 8030 del 17 de agosto de 2018, únicamente en lo referente a la negativa del reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre . Igualmente, declaró la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo producto del silencio de la FIDUPREVISORA frente a la petición que radicó el docente el 8 de marzo de 2018, que negó también dicha suspensión de descuentos por aportes en salud, así como el reintegro de las sumas descontadas por ese concepto.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN –

marzo de 2018, que negó también dicha suspensión de descuentos por aportes en salud, así como el reintegro de las sumas descontadas por ese concepto.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG y a la FIDUPREVISORA a suspender los descuentos que por concepto de salud hace sobre las mesadas adicionales de diciembre que devenga el actor, y a devolver dichos descuentos desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional.

4 89 al 98.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia Ordenó a las accionadas que dieran cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Negó las d emás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Para llegar a esas conclusiones realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y sus contestaciones. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con la reliquidación pensional docente y los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Manifestó que el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que si transcurridos 3 meses contados a partir de la radicación de una petición, esta no ha sido atendida, se entenderá que la respuesta es neg ativa. Seguidamente, resaltó que teniendo en cuenta que la solicitud que el docente instauró el 8 de marzo

3 meses contados a partir de la radicación de una petición, esta no ha sido atendida, se entenderá que la respuesta es neg ativa. Seguidamente, resaltó que teniendo en cuenta que la solicitud que el docente instauró el 8 de marzo de 2018 ante la FIDUPREVISORA no fue atendida, es procedente colegir que se configuró dicho fenómeno procesal.

Respecto a la reliquidación pensional, señaló que el H. Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001 -23-33-000-2015-00569-01, en sentencia de unificación No. SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 estableció que los docent es que se vincularon al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que la pensión sea reconocida con el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos enlistados en la última norma en comento.

Precisó que se acreditó que el demandante ingresó a laborar como docente en propiedad de la SED a partir del 8 de febrero de 1993 , es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la c ual el régimen pensional al que tiene derecho es el previsto en el literal b), numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que remite para el efecto a las Leyes 33 y 62 de 1985.

Dijo que se probó que el actor devengó durante el último año anterior a la

2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que remite para el efecto a las Leyes 33 y 62 de 1985.

Dijo que se probó que el actor devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado los factores de sueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, cotizando ante el Sistema Pensional Docente únicamente sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

Indicó que por medio de la Resolución No. 9541 del 27 de diciembre de 2016 el FOMAG le reconoció al actor una pensión de jubilación, la cual liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación decreto y la prima de vacaciones, “es decir, que se incluyó el factor bonificación decreto, sobre el cual no se surtieron los respectivos aportes; aspecto sobre el cual el Despacho no se pronunciará por no ser objeto de debate”.

Resaltó que teniendo en cuenta que los emolumentos de prima especial, prima de navidad y prima de servicios no aparecen señaladas por la Ley 33 de 1985 y, además, sobre las mismas no se efectuaron aportes para pensión, no pueden incluirse en el IBL de la pensión.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia Sobre los descuentos en salud, indicó que por medio del artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada adicional de diciembre para los pensionados de

_____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia Sobre los descuentos en salud, indicó que por medio del artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, y en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 se previó que quedó exenta de los aportes para salud, situación que se mantuvo vigente con la expedición de la Ley 43 de 1984.

Manifestó que la Ley 100 de 1993 mantuvo la mesada adicional de diciembre, y estableció el pago de la mesada pensional de junio, tal como se consignó en los artículos 50 y 142 de dicha norma. Sin embargo, esta última mesada desapareció para las personas cuyo derecho a la pensión se causó a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó que el inciso 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 previó que el monto de las cotizaciones para salud de los pensionados es el 12% de la respectiva mesada pensional. Además, el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 “ cuando se refiere a la cotización en salud de los pensionados, hace mención expresa a mesadas pensionales y no a mesadas adicionales”.

Afirmó que el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, previó en el parágrafo del artículo 1º que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Expuso que el H. Consejo de Estado a través de las sentencias del 3 de febrero

artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Expuso que el H. Consejo de Estado a través de las sentencias del 3 de febrero de 2005 y 31 de enero de 2008 “declaró la nulidad parcial del citado parágrafo en cuanto a la mesada pensional determinada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, se precisa que la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada adicional de diciembre, se mantuvo vigente”.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 consignó que la tasa de cotización de salud y pensión de los docentes adscritos al FOMAG está reglada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Concluyó lo siguiente:

A partir de una interpretación armónica de las disposiciones a las cuales se ha hecho referencia, se colige que la mesada adicional de diciembre no debe ser objeto del descuento para salud, toda vez que durante los 12 meses del añolapso en el que se recibe n las mesadas ordinarias - al pensionado se le ha efectuado el descuento respectivo. De igual forma al no existir fundamento legal para que se efectúen descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de junio, se concluye de conformidad con el pr incipio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior, que el descuento sobre tales mesadas adicionales tampoco es procedente.

Afirmó que se acreditó en el sub judice que sobre el pago de la m esada adicional de diciembre del demandante se han venido realizando descuentos para salud, situación que resulta contraria a las disposiciones que

Afirmó que se acreditó en el sub judice que sobre el pago de la m esada adicional de diciembre del demandante se han venido realizando descuentos para salud, situación que resulta contraria a las disposiciones que anteriormente se expusieron, siendo procedente entonces acceder a las pretensiones del docente al respecto.

Consideró que en el presente asunto no operó la prescripción, toda vez que los descuentos en salud fueron realizados desde 5 de julio de 2016 y la petición de reintegro y suspensión fue presentada el 8 de marzo de 2018.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme co n la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando su revocatoria parcial , respecto de la reliquidación pensional perseguida.

Señaló que el H. Consejo de Estado a través de la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 determinó que los factores que deben incluirse en el IBL de la pensión son aquellos sobres los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema Pensional. Dicha interpretación ya había sido expuesta por ese mismo Cuerpo Colegiado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Manifestó que dicha Corporación Judicial través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “ no debe interpretarse de forma taxativa, sino

Manifestó que dicha Corporación Judicial través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció que el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “ no debe interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Expuso que la tesis adoptada en esta última sentencia “ parte de la base que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señ ala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”.

Señaló que es el empleador quien debe efectuar los descuentos por aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de lo establecido en los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; 8° de la Ley 91 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, en el caso del demandante, se tiene que no puede verse afectado por una omisión de su patrono en efectuar los respectivos descuentos.

Afirmó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “para el caso que nos ocupa [debe aplicarse] (…), la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que

33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…), [esto es], se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde se ha reiterado la procedencia de la inclusión en el IBL de la pensión de los empleados públicos de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al retiro, sin importar si sobre los mismos se efectuaron o no aportes para seguridad social.

Manifestó que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 previó que el FOMAG estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. Además, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 fijó como monto de las cotizaciones para salud el 12% del IBC que perciban los afiliados del Sistema General de Seguridad Social.

5 100 al 103.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que el artículo 4° de la Ley 812 de 2003 estableció que los pensionados del FOMAG deben cotizar en los mismos términos que para el efecto prevén las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto

FOMAG deben cotizar en los mismos términos que para el efecto prevén las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, precisó que “[ l]as mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con des tino al pago de la cotización de los pensionados del sistema de seguridad social en salud”.

Manifestó que en virtud de la Ley 812 de 2003, las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud están regladas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que no previeron descuento alguno sobre las mesadas adicionales de juicio y diciembre, ta l como lo ratificó el artículo 2.2.8.5.1. del Decreto 1833 de 2016.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA E INTERVENCIÓN

DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

5.1. LA PARTE ACTORA6

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en el recurso de apelación.

Solicitó que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al no aplicase la norma tenida en cuenta en varios fallos que enunció, se estaría ante una discriminación en contra del actor, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica a quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación

ante una discriminación en contra del actor, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica a quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación pensional donde se ordenó la inclusión en el IBL de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro.

En cuanto al tema de los descuentos de aportes en salu d sobre las mesadas adicionales, pidió “que [se] (…) incólume frente al tema”.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG7

Solicitó que se declaren las excepciones que propuso a través de la contestación de la demanda y, como consecuencia, se nieguen las pretensiones de la parte actora.

Respecto al tema de la reliquidación pensional, reiteró que el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación No. SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001-23-3-000-201500569-01, estableció que los factores salariales que deben conformar el IBL de la pensión son únicamente aquellos sobre los cuales se hubiese efectuado aportes.

6 Fls 127 al 131. 7 Fls 133 al 136.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-010-2018-00414-01

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia

5.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO8

DEMANDANTE: JULIO ARCADIO GORDILLO VILLAMIL _____________________________________________________________ ____________________________Sentencia de segunda Instancia

5.3. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO8

Indicó que el objeto de su interven ción es poner en conocimiento los argumentos fácticos y jurídicos que puedan servir de base al momento de proferir la respectiva sentencia, “ negando la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización ”, en virtud de lo establecido por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Afirmó que el proveído mencionado det erminó claramente que cualquiera que sea el régimen pensional para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en su liquidación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes.

Hizo referencia a sendas normas y sentencias relacionadas con i) el régimen legal de la pensión de jubilación y vejez de los docentes oficiales, ii) las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en la pensión de jubilación y vejez de los docentes, y iii) el carácter vinculante de la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 9 se admitió el recurso de apelación 10 presentado por la