TA CUN - 91001333300120230025901-(09-11-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO IMPUGNACIÓN TUTELA Radicado: 91001 – 33 – 33 – 001 – 2023 – 0025901

Accionante: EUVER BOHÓQUEZ OLIVERO representado por Agente

Oficiosa Naydu Bohórquez Olivero Accionado: NUEVA EPS S.A., IPS VIVA 1°- NUEVA EPS PRIMAVERA Tema: Derecho fundamental a la salud, seguridad social, igualdad, dignidad humana, entre otros.

Instancia: Segunda Sentencia: SC3 – 0911 - 2105

Sala: Sala 154

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la entidad accionada en contra de la sentencia del 27 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Único Administrativo del Circuito de LeticiaAmazonas, concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante.

II. ANTECEDENTES Hechos que originaron la acción. -. La señora Naydu Bohórquez Olivero, en calidad de agente oficiosa de su hermano Euver Bohórquez Olivero, indicó que este se encuentra en debilidad manifiesta por estado de indefensión, pues se encontraba incapacitado hasta el

24/08/2023, más de 540 días por enfermedad común, tras haber sufrido un Accidente Cerebro Vascular ACV el 30 de abril de 2021, cuadro compatible con ACV isquémico agudo en región de ACM izquierda NIHSS. -. Que el señor Euver Bohórquez Olivero se encuentra actualmente calificado por la Junta Regional con una pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 80,80%, confirmada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fecha de dictamen del 02/11/2022.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 2 de 21 -. Que el señor Euver Bohórquez Olivero se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud desde hace más de 15 años, primero al seguro social y posteriormente asumido por la Nueva EPS, régimen contributivo, en calidad de servidor público de la Defensoría del Pueblo. -. El 25 de agosto de 2023, el señor Euver Bohórquez Olivero tuvo cita médica en la IPS - VIVA 1ª - Nueva EPS, Primavera, con el fin de renovar y prorrogar la incapacidad médica que se vencía el 24 de agosto de 2023; sin embargo, la Dra. Eberth Cecilia Rapalino Pedrozo le manifestó a la cuidadora que por orden de la directora, jefe Martha Rojas, dicha entidad no podía volver a darle más incapacidad

médica, que el tema debía tratarse con la jefe directamente y que no podía dejar constancia de dicha situación por escrito, solamente autorizó la entrega de pañales por 3 meses. -. Ante la situación anterior, se procedió a colocar una queja ante la NUEVA EPS por la plataforma APP, con radicado #2590563, sobre los hechos presentados en la IPS. -. Añadió que se adelantaron los trámites administrativos para entregar correctamente los documentos a Colpensiones, los cuales fueron radicados el 20/01/2023 y, a pesar de tener todo en regla, se debió corregir otro documento que se radicó el día 03/02/2023. -. La Dra. Eberth Cecilia Rapalino Pedrozo, que venía atendiendo al señor Euver Bohórquez Olivero, después de una negativa de 4 meses de prorrogar la incapacidad, recibió la autorización de la directora Martha Rojas de seguir dando incapacidades médicas hasta cuando adquiriera la condición de pensionado, teniendo en cuenta el fallo de tutela de fecha 31/01/2023 Rad. 11001410300120230001600 del Juzgado Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Bogotá D.C., Localidades de Ciudad Bolívar y Tunjuelito. -. El día 28/08/2023 el señor Euver Bohórquez Olivero a través de su cuidadora, fueron a hablar con la directora, señora Martha Rojas, sobre el tema, quien manifestó que no se le podían dar más incapacidades porque al Sr. Euver ya le

habían otorgado la pensión de invalidez y había sido notificado, por lo cual se le había dado cumplimiento a la tutela, y ya no tenía sino que recibir la pensión. -. Frente a lo anterior, la señora cuidadora trató de mostrar los documentos que llevaba, esto es, la Resolución de pensión del 29 de mayo de 2023, y el documento de recurso de reposición y en subsidio de apelación con fecha 21/06/2023, pero no fue posible que los revisara, porque la señora Martha Rojas tenía mucho afán. -. Aclaró que el proceso de pensión por invalidez fue otorgado mediante resolución de pensión número radicado No. 2023_1033633 del Sub 139544 de 29 de mayo de 2023 y notificado a las partes involucradas el 21/06/2023.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 3 de 21 -. Que el 31/08/2023 recibió respuesta de la Nueva EPS, la cual, de acuerdo a los argumentos dados por los hechos en mención, no comparte, porque la resolución está en suspenso hasta cuando se resuelva el recurso de reposición y en subsidio de apelación; solo cuando la resolución quede en firme, el señor Euver Bohórquez Olivero será incluido en nómina de Colpensiones como pensionado. -. A la tutela anexó certificado de incapacidades reconocidas y sus respectivos

pagos, en el cual se observa que el último fue realizado por valor de $2.192.215, suma que dejaría de percibir en el futuro por la negativa de prorrogar las incapacidades, afectando el mínimo vital, como quiera que no tiene otras fuentes de ingreso y debe con este Auxilio de incapacidad cubrir sus necesidades básicas y el pago de la asistencia de la cuidadora. Por lo anterior, acude a la acción de tutela con fundamento en las siguientes, a. Pretensiones: “PRIMERA: Se tutelan los derechos fundamentales invocados a mi hermano Euver Bohórquez Olivero, conforme al artículo 4 de la Constitución Política de Colombia y al Bloque de Constitucionalidad.

SEGUNDA: Conforme al artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, ordénese como medida provisional, para evitar un perjuicio grave e irremediable, que se ordene la prórroga de la incapacidad médica, a reconocer, expedir la incapacidad médica a partir del 25/08/2023, al Sr. Euver Bohórquez Olivero, por su médica tratante, la Doctora Ebeth Cecilia Rapalino Pedrozo, que ha venido atendiéndolo o a quien designe la Nueva EPS, y a IPSViva 1a NUEVA EPS, sin tener que trasladar al usuario nuevamente al centro médico IPS para que lo vea, como quiera ya fue atendido y valorado el 25/08/2023, porque se está solicitando un derecho como afiliado al sistema integrado de salud y con este mecanismo de defensa se está solicitando la restitución de un derecho fundamental vulnerado con los hechos en

debate.

TERCERA: Se ordene a la NUEVA EPS, y a la IPS VIVA 1ª - NUEVA, que las prórrogas de incapacidad médica al Sr. Euver Bohórquez Olivero a partir del 25/08/2023, por el término de 30 días calendario.

CUARTA: Se ordene a la NUEVA EPS, y a la IPS VIVA 1ª - NUEVA, que las prórrogas de incapacidad médica deben concederse hasta tanto el Sr. Euver Bohórquez Olivero, quede vinculado en nómina como pensionado en el fondo de pensiones “Colpensiones”.

QUINTA: Se ordene a la NUEVA EPS, y a la IPS VIVA 1ª - NUEVA que la cita médica siguiente para la prórroga de incapacidad médica, en este caso sería en la fecha (25/09/2023) la designen ellos con la profesional Ebeth Cecilia Rapalino Pedrozo, que ha venido atendiéndolo o a quien designen para prorrogar la incapacidad y no sea el usuario que asuma esta carga y sea notificado de la misma a los correos enunciados.

SEXTA: Se ordene a la NUEVA EPS, y a la IPS VIVA 1ª – NUEVA, que la interpretación de la norma el decreto 1333 de 2019 (Julio 27), según los artículos que establece “Articulo 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad y Artículo 2.2.3.3.1

Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días”, son conexos y deben dar cumplimiento y acatamiento en pro de los derechos fundamentales del Sr.

Euver Bohórquez Olivero.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 4 de 21 SÉPTIMA; Se ordene a los funcionarios de la NUEVA EPS, y a la IPS VIVA 1ª – NUEVA que no se vuelvan a repetir la vulneración de los derechos fundamentales

DIGNIDAD HUMANA E INTEGRIDAD “FISICA, PSIQUICA Y MORAL” Y IGUALDAD

(sic) (Inciso 3 C.P.) al Sr. Euver Bohórquez Olivero, mientras asista a la atención del servicio de salud y seguridad social por estar afiliado a la EPS”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Trámite impartido Por reparto del 13 de septiembre de 2023 le correspondió la tutela al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia - Amazonas, quien en auto del 15 de septiembre de 2023 dispuso su admisión, ordenó la vinculación de la Secretaría de Salud del Departamento del Amazonas, decretó la medida provisional solicitada ordenando a la NUEVA EPS, procediera a GESTIONAR y AUTORIZAR y ORDENAR a la Doctora EBETH CECILIA RAPALINO PEDROZO, o a quien designe la Nueva EPS, y a la IPSVIVA 1ª -NUEVA EPS, efectuar la evaluación médica del tutelante en donde se estudie si existe lugar a la prórroga de

incapacidad médica del señor EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO, a partir del 25/08/2023, sin tener que trasladar al usuario nuevamente al centro médico IPS, informando al despacho el cumplimiento de la misma. Así mismo, dispuso la notificación de las partes y corrió traslado a la entidad accionada con el fin que ejerciera su derecho de contradicción y defensa en el término de un (1) día. 3.2. Respuesta de la accionada 3.2.1. Nueva EPS Mediante escrito allegado electrónicamente el 19 de septiembre de 2023, la Nueva EPS, allegó contestación de la acción de tutela, indicando que le corresponde al médico tratante valorar y emitir el certificado de incapacidad, lo cual hace parte de la autonomía profesional. Indicó que la presente acción no está llamada a prosperar por cuanto: -. El accionante no se encuentra en debilidad manifiesta, ni vulnerabilidad económica, por cuanto viene percibiendo ingresos mensuales fruto de la vinculación laboral y realizan aporte en calidad de cotizante, con la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, tal como el despacho consta con las diferentes comunicaciones emitidas por esta y obrantes en el expediente. -. Que, siendo la Defensoría del Pueblo la entidad que vela por la salvaguarda de los derechos humanos de todos los ciudadanos, es cuestionable que al accionante, siendo funcionario de esta entidad, no se le esté reconociendo el subsidio por incapacidad como lo establece el articulo 121 del Decreto 019 de 2012 y que se

vea en la obligación de acudir a la acción de tutela para que se la pague y no se le vulnere el mínimo vital.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 5 de 21 - Al estar demostrado que tienen ingresos, la vulneración al derecho al mínimo vital se desestima, por lo cual el despacho no debe acceder a las súplicas del accionante. - Adicionalmente, la prestación económica correspondiente al subsidio por incapacidad la debe reclamar el empleador, por cuanto es éste quien por obligación legal debe cancelar al empleado y luego recobrarla a la AFP, pues según el origen del evento, si es de índole común, el concepto del subsidio por incapacidad y pensión son excluyentes. - Es por lo anterior que, para dirimir la presente situación jurídica, no es a través del trámite sumario y preferencial de la acción de tutela; necesariamente deben acudir a la acción principal de la Demanda Ordinaria Laboral para reclamar la presente prestación económica. -. De las incapacidades no expedidas por el médico tratante, debe respetarse la autonomía del profesional de la medicina. Aparte de lo anterior, informó la accionada que, la NUEVA EPS S.A., asumió todos los servicios médicos que ha requerido EUVER BOHORQUEZ OLIVERO en distintas ocasiones para el tratamiento de todas las patologías presentadas en los

periodos que ha tenido afiliación con la EPS, siempre que la prestación de dichos servicios médicos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad social en Salud ha impartido el Estado colombiano. En tal sentido, añadió que la NUEVA EPS garantiza la prestación de los servicios de salud dentro de su red de prestadores, según lo ordenado por el médico tratante y de acuerdo con la Resolución 2808 de 2022 y demás normas concordantes. Indicó que la entidad que representa no es sujeto pasivo de la presente actuación, toda vez que el asunto versa sobre una enfermedad o accidente de trabajo de competencia de la ARL. Finalmente, solicitó se vincule al empleador del accionante y se DENIEGUE por improcedente la acción de tutela interpuesta por la parte actora, ya que NUEVA EPS en ningún momento ha vulnerado o pretendido vulnerar algún derecho fundamental de este mismo. 3.2.2. Defensoría del Pueblo Mediante escrito del 25 de septiembre de 2023, la Defensoría del Pueblo allegó contestación a la presente acción de tutela indicando lo siguiente: -. El servidor EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO se encuentra vinculado a la Defensoría del Pueblo en desde el 1 de noviembre de 2013, en el empleo de Profesional Especializado, Grado 19, con una asignación salarial mensual de $8,768,860.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 6 de 21 -. Desde el 30 de abril de 2021, le ha expedido al servidor EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO incapacidades médicas en forma ininterrumpida, por una enfermedad de origen común, superando a la fecha los 540 días de incapacidad. -. De conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Decreto 0019 de 2012, la Defensoría del Pueblo dio trámite a las incapacidades presentadas por el señor

EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO.

Añadió que, frente a la manifestación del actor de estar afectados sus derechos por la decisión de no prorrogar las incapacidades por parte de la E.P.S., se debe indicar que desde la Subdirección no se ha recibido de parte de la Nueva E.P.S. comunicación relacionada con el reintegro al servicio activo del servidor EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO, ni del Fondo de Pensiones Colpensiones, sobre una fecha de inclusión en la nómina de pensionados. Que, por tal razón, continúa haciendo el pago de los aportes a la Seguridad Social como incapacidad, por el servidor EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO, pues a la fecha continua su vinculación a la Defensoría del Pueblo. Por lo expuesto, indicó que la Defensoría del Pueblo no ha vulnerado derecho alguno del accionante, por el contrario, cumplió su obligación al adelantar el correspondiente trámite de cobro de las incapacidades del señor BOHÓRQUEZ

OLIVERO y pagar los aportes a la Seguridad Social que le corresponden, por lo que no es posible endilgar responsabilidad por la renuencia de Nueva E.P.S. a prorrogar la incapacidad, más cuando la causal argumentada por la Entidad Promotora de Salud para negar la prórroga y su posterior reconocimiento, no es atribuible a la Defensoría del Pueblo, por ser la inclusión en nómina de pensionados un trámite que debe realizar la Administradora de Fondo de Pensiones del actor. 3.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Único Administrativo del Circuito de Leticia – Amazonas, en sentencia del 27 de septiembre de 2023 resolvió: “PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental a la salud invocado por EUVER BOHÓRQUEZ OLIVERO identificado con C.C 11.313.322, conforme lo expuesto. SEGUNDO. ORDENAR a la NUEVA EPS S.A que por intermedio de la Directora de Oficina Amazonas o a quien haga sus veces, de manera INMEDIATA, proceda a ORDENAR y AUTORIZAR a la Nueva EPS, y a la IPSVIVA 1ª -NUEVA EPS, a que realice la valoración médica, procediendo a realizar la prórroga de la incapacidad medica del 25/08/2023 requerida por el accionante, al continuar su mismo estado de salud y en garantía de los derechos fundamentales invocados en la tutela.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 7 de 21 TERCERO. ORDENAR a la NUEVA EPS S.A, que una vez vencido el termino otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue informe a este Despacho Judicial en el que se demuestre el cumplimiento de la orden emitida en esta providencia. CUARTO. OFICIAR a la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL AMAZONAS para que, de considerarlo necesario, proceda en el presente caso a ejercer sus funciones de vigilancia y control. QUINTO. NOTIFÍCAR la presente providencia a las partes y entidad vinculada, por el medio más expedito, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. (…)” Lo anterior, al considerar que en el presente caso se desprende la necesidad de prorrogar la incapacidad laboral del accionante, ya que se genera una vulneración al mínimo vital y salud del accionante, teniendo en cuenta que la NUEVA EPS no ha realizado ningún concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, esta deberá garantizar el bienestar del afiliado hasta el momento que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o se genere la determinación de una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Añadió que la incapacidad laboral por enfermedad o accidente de origen común que paga la EPS, puede ser prorrogada hasta completar 540 días, a partir de los cuales, si el trabajador no se recupera, se debe tramitar la pensión por invalidez,

que tendrá que pagar el fondo de pensiones, concluyendo que “en el presente caso aún no se ha completado el tope indicado” (sic) Que, en este sentido, depende del concepto del galeno tratante de si hay lugar a la rehabilitación o no, y, de otra parte, de la evolución médica del paciente para proceder a determinar la prórroga de la incapacidad, de lo cual se infiere que si no hubo mejoría, la condición continuaría y por lo miamo, la incapacidad también. Es así que la incapacidad laboral debe ser reconocida por la EPS mientras dicho concepto sea favorable (es decir, que puede seguir vinculado a la Defensoría del Pueblo), y en caso de no serlo, deberá iniciarse el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral a fin de tramitar la pensión por invalidez, situación que ya se dio en el presente proceso, y en la actualidad se encuentra a la espera el tutelante de que se resuelva el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por él contra dicho acto administrativo de reconocimiento pensional. Por tanto, resaltó que “está en cabeza de la accionada realizar la expedición del concepto de rehabilitación con destino a la AFP, acorde a lo previsto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, lo cual no ha hecho” (sic). Indicó que la Ley no contempla un límite al número de veces que se puede prorrogar una incapacidad médica, quedando a criterio del médico tratante, en razón a la condición médica del paciente, ya que el propósito del sistema de salud es conseguir la recuperación de salud del paciente.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 8 de 21 En tal sentido, advirtió que el tutelante conforme el certificado obrante a folio 53 del archivo de demanda, no está percibiendo a la fecha pensión alguna, por lo cual, observó el despacho de primera instancia que, de folio 21 al 40 de los anexos de la tutela, obra el DICTAMEN DE DETERMINACIÓN DE ORIGEN Y/O PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y OCUPACIONAL realizado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en la que confirma la decisión tomada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, donde se le reconoce una pérdida de capacidad laboral del 80.80%, por tanto, “se debe garantizar por parte de la EPS los derechos invocados por el accionante hasta que el acto administrativo de reconocimiento la pensión por invalidez quede en firme y sea incluido en nómina, para que se le genere el pago de la mesada pensional, y/o exista concepto favorable para rehabilitación, que permita al tutelante seguir laborando con la Defensoría del Pueblo hasta la edad de retiro forzoso”. En tal sentido, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, el Despacho consideró que deben protegerse los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS que realice la valoración médica y proceda a realizar la prórroga de la incapacidad médica del 25/08/2023 requerida

por el accionante, al permanecer en las mismas condiciones de salud y en garantía de los derechos fundamentales invocados en la tutela. 3.4. Fundamentos de la impugnación En desacuerdo con lo resuelto por el juez de primera instancia, la NUEVA EPS impugnó el fallo bajo los siguientes argumentos: -. Refirió que conocida la presente acción por el área técnica, se trasladó a la dependencia correspondiente de la NUEVA EPS con el fin de que realizaran el estudio del caso, indicando que “Dando cumplimiento a la medida provisional proferido por el JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LETICIA – AMAZONA, se procede a generar orden de servicios (POS - 11488) 3174 - 217589979 para valoración por medicina laboral en la modalidad que se acomode al afiliado EUVER BOHORQUEZ OLIVERA, teniendo en cuenta su condición de salud, sea evaluado y definida la expedición de prórrogas de incapacidad médica”. Además, que se asignó valoración médica de la siguiente manera: En tal sentido, una vez se cuente con el soporte de la valoración del médico laboral, procederán a notificar del mismo a todas las partes interesadas.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 9 de 21 Por lo anterior, indicó que únicamente es el profesional de la salud, el idóneo y

experto en determinar los requerimientos conforme a la valoración realizada y contacto con el paciente, según su diagnóstico médico, conforme a la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015. Igualmente, la expedición de incapacidades está a cargo de los profesionales de la salud que se encuentran en las IPS adscritas, no siendo competencia directa de las EPS. Así mismo, informó que la persona encargada de ejecutar el cumplimiento de las órdenes emanadas por el despacho en relación al pago de incapacidades es el Director de Prestaciones Económicas. Por tanto, solicitó se revoque la orden dada en el numeral segundo respecto a proceder a “(…) realizar la prórroga de la incapacidad medica del 25/08/2023 requerida por el accionante” y en su lugar se ORDENE la valoración médica para que sea el médico tratante quien conforme su experticia determine si debe expedir incapacidad médica” 3.5. Trámite de la impugnación -. Por medio de auto del 9 de octubre de 2023, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia concedió la impugnación. -. A través de acta de reparto del 10 de octubre de 2023 se asignó el conocimiento de la acción al Magistrado Ponente. -. Mediante informe secretarial de la misma fecha se ingresó el asunto al Despacho del suscrito Magistrado para su trámite.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES 4.1. Competencia. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, corresponde a este Tribunal conocer de la impugnación propuesta por ser el

superior jerárquico del juez de primera instancia. 4.2. Legitimación en la causa: En el presente asunto, el señor Euver Bohórquez Olivero se encuentra representado por su hermana en calidad de Agente Oficiosa, teniendo en cuenta su condición de invalidez, aspectos que se encuentran demostrados a través los medios probatorios allegados al plenario. Así mismo, se encuentra demostrada la legitimación de la parte actora, teniendo en cuenta que el accionante se encuentra afiliado a la NUEVA EPS como cotizante. 1 “ARTICULO 32.-Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su (eventual) revisión”.Asunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 10 de 21 A su vez, se encuentra demostrada la legitimación en la causa por pasiva, la NUEVA EPS es la entidad a quien se le atribuye la vulneración de derechos fundamentales al negar la prórroga de las incapacidades del accionante. 4.3. Subidiariedad: La acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales del accionante señor Euver Bohórquez Olivero, a la salud, seguridad social, vida digna presuntamente vulnerados por la NUEVA EPS. 4.4. Inmediatez: Teniendo en cuenta que la NUEVA EPS no ha prorrogado las incapacidades médicas del señor Euver Bohórquez Olivero desde el 25/08/2023, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez en el presente asunto. 4.5. Perjuicio Irremediable: En vista que los derechos fundamentales alegados por el señor Euver Bohórquez Olivero ponen en riesgo su vida digna, salud, mínimo vital y seguridad social, se encuentra que la acción de tutela se torna procedente para la protección de dichos derechos fundamentales.

V. DEL ASUNTO A RESOLVER 5.1. Problema jurídico Con fundamento en los cargos expuestos por vía de impugnación, corresponde a la Sala determinar las siguientes cuestiones: ¿Se debe revocar el fallo de primera instancia, en consideración a que no le corresponde a la accionada NUEVA EPS prorrogar las incapacidades del

accionante, sino que dicha actuación es competencia única del médico tratante o, por el contrario, se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales porque a la NUEVA EPS le corresponde reconocer y pagar las incapacidades que han superado los 540 días, hasta tanto se haga efectiva su inclusión en nómina como pensionado por invalidez, debido al dictamen de pérdida de capacidad laboral del 80.80%? 5.2. Tesis de la Sala La Sala modificará la decisión de primera instancia, toda vez que, en primer lugar se encuentra demostrado que la NUEVA EPS continúa vulnerando los derechos fundamentales a la salud, vida digna y mínimo vital del señor Euver Bohórquez Olivero al no emitir concepto médico sobre la evolución y estado de salud del paciente y sobre la necesidad de prorrogar o no la incapacidad médica que le permita acceder al pago por dicho concepto, teniendo en cuenta que aún se encuentra activo como servidor público de la Defensoría del Pueblo y no está percibiendo ingresos por dicha labor. En consecuencia, se ordenará a la doctora ZULMA ALBÁN SÁNCHEZ, en calidad de directora de oficina Amazonas de la NUEVA EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a asignarAsunto: Acción de Tutela –Sentencia segunda instancia

Radicación Nro.: 91001-33-33-001-2023-00259-01

Demandante: Euver Bohórquez Olivero

Demandado: Nueva EPS S.A.

Página 11 de 21 cita médica al señor Euver Bohórquez Olivero con la Doctora EBETH CECILIA RAPALINO PEDROZO en calidad de médica tratante, con el fin de realice valoración médica respecto del estado de salud del paciente y en caso que se sigan manteniendo el diagnóstico físico, psicológico y mental que le impiden ejercer sus labores como servidor público de la Defensoría del Pueblo, evalúe la necesidad de prorrogar su incapacidad médica desde el 25/08/2023. Para resolver el problema jurídico suscitado, es necesario hacer referencia a: (i) Consideraciones generales de la acción de tutela; (ii) El pago de incapacidades médicas como sustituto del salario para la protección de derechos fundamentales; (iii) Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades médicas. Reiteración de jurisprudencia (iv) Incapacidades por enfermedad de origen común y v) el caso concreto.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES 6.1. Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección a sus derechos constitucionales fundamentales y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades o particulares según se trate, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la misma línea, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 confirma la naturaleza

residual de la acción de tutela, estableciendo las causales de improcedencia de ésta, teniendo en cuenta que el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. 6.2. El pago de incapacidades médicas como sustituto del salario para la protección de derechos fundamentales. La Ley 100 de 19932, el Decreto 1049 de 1999, el Decreto 2943 de 2013, la Ley 962 de 2005, entre otras disposiciones normativas, han consagrado prestaciones como el pago de incapacidades, seguros, auxilios y pensión de invalidez, con la fin