TA TOL - Sentencia 73001-33-33-005-2019-00424-01 (03-04-2025)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, tres (03) de abril de dos mil veinticinco (2025)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Radicado: 73001-33-33-005-2019-00424-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho

Demandante: Diego Alejandro Sánchez Barragán.

Apoderado: Sandra Milena Sandoval Poloche.

Demandado: Municipio del Guamo.

Apoderado: Andrea Paola Rico Romero.

Tema: Contrato realidad

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 3 de octubre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente las pretensiones contenidas en el escrito introductorio.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Diego Alejandro Sánchez Barragán, Víctor Andrés Sánchez Barragán, Leidy Johanna Sánchez Barragán y Esmeralda Barragán Torres 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauraron demanda en busca de que sea declarada la existencia de un contrato laboral encubierto a través de contratos de prestación de servicios entre el señor Víctor Manuel Sánchez Morales (Q.E.P.D.) y el municipio del Guamo , aunado a pretender el pago de las prestaciones derivadas de un vinculo laboral.

1.1.1. Pretensiones 2

contratos de prestación de servicios entre el señor Víctor Manuel Sánchez Morales (Q.E.P.D.) y el municipio del Guamo , aunado a pretender el pago de las prestaciones derivadas de un vinculo laboral.

1.1.1. Pretensiones 2

Declarar la nulidad del oficio Nro. 6012 del 31 de octubre de 2018, por medio del cual el municipio de El Guamo dio respuesta a la reclamación administrativa del 20 de junio de 2018, negando el reconocimiento y pago de los derechos laborales adeudados al señor Víctor Manuel Sánchez Morales (q.e.p.d.), causados por haber prestado sus servicios desde el 9 de noviembre de 2009 al 15 de diciembre de 2015, mediante relación laboral administrativa.

Condenar a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho a reconocer y pagar a favor de los legítimos herederos del señor Víctor Manuel Sánchez Morales (q.e.p.d.), vacaciones, prima de servicios, auxilio de cesantías , prima de

1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital tribunal, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300520190042401_T133876493257547385 documento 002_ED_01CUADERNOPRINCIPAL.pdf página 4 – 5.2

vacaciones, intereses de cesantías, dotación (calzado y vestido), seguridad social, y sanción mora

Condenar a la demandada al pago de la indexación de los valores que se ordenen.

Condenar a la demandada a que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A., con los intereses moratorios de que trata la misma norma.

Condenar a la demandada a que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A., con los intereses moratorios de que trata la misma norma.

Se condene en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos. 3

Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en:

El señor Víctor Manuel Sánchez Morales (Q.E.P.D.) fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios al municipio del Guamo, desde el año 2009 hasta el 2015, las funciones que cumplía eran como conductor del vehículo tipo bus propiedad del ente territorial.

El horario en que debía cumplir las funciones como conductor era de 07:00 am a 12:00 del mediodía y de 02:00 pm a 06:00 pm de lunes a miércoles, los días jueves de 07:00 am hasta las 01:00 pm y de 02:00 pm a 05:00 pm, los viernes de 07:00 am a 12:00 del mediodía y de 02:00 pm a 05:00 pm , bajo la supervisión y recibiendo ordenes de recursos humanos, y el cuerpo directivo del ente territorial.

Entre la suscripción de uno y otro contrato, no existió solución de continuidad.

La fecha en que finalizó el vinculo contractual fue el 15 de diciembre de 2015.

El señor Víctor Manuel Sánchez Morales a través de apoderado judicial realizó reclamación administrativa al municipio del Guamo el 20 de junio de 2018 solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas.

Dicha solicitud fue resuelta de manera negativa a través de acto administrativo

reclamación administrativa al municipio del Guamo el 20 de junio de 2018 solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas.

Dicha solicitud fue resuelta de manera negativa a través de acto administrativo contenido en oficio identificado con número 6012 del 31 de octubre de 2018.

Víctor Manuel Sánchez Morales falleció a los 28 días del mes de octubre de 2018 como consta en el registro civil de defunción.

El 18 de diciembre de 2018 la Procuraduría 27 Judicial II pa ra asuntos administrativos mediante auto 066 inadmitió la solicitud de conciliación extrajudicial y concedió el término de ley para subsanar la solicitud.

El 25 de febrero de 2019 a través de constancia 075 expedida por la Procuraduría 27 Judicial II para asuntos administrativos se dio por fallida la conciliación entre las partes, en consecuencia, se dio por agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.

1.2. Contestación de la demanda

3SAMAI expediente digital tribunal, visualizar expediente, descripción del documento 73001333300520190042401_T133876493257547385 documento 002_ED_01CUADERNOPRINCIPAL.pdf página 5.3

El municipio del Guamo a través de apoderado judicial manifestó oposición a todas las pretensiones, consideró que no concurren todos los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para la nulidad del acto administrativo y tampoco para el reconocimiento de derechos laborales del accionante.

Explicó que la relación entre el municipio y el demandante fue de naturaleza contractual motivo por el cual no hay lugar a reconocimiento de pr estaciones

reconocimiento de derechos laborales del accionante.

Explicó que la relación entre el municipio y el demandante fue de naturaleza contractual motivo por el cual no hay lugar a reconocimiento de pr estaciones sociales, señaló que la Ley 80 de 1993 en el artículo 32 dispone que los contratos de prestación de servicios no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales, en igual sentido, estos contratos p ueden celebrarse por el término estrictamente indispensable, que bien puede ser un día o más, cuando las actividades propias de la administración no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados. Mencionó que e l objeto contractual de los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el municipio y Víctor Manuel Sánchez(q.e.p.d.) era: “apoyo a la gestión en el sector educativo como conductor del bus escolar, adscrito a la Administración Municipal del Guamo-Tolima dentro de la estrategia para aumentar y mantener la cobertura educativa del Municipio”, actividad que no podía ser llevada a cabo por un empleado de la entidad, al no contar con el personal para ello, lo que generó la necesidad de suscribir dichos contratos. Reiteró que las las actividades desarrolladas por el accionante no estaban a cargo de ningún funcionario de la Entidad, tal como lo reflejan las constancias emitidas por el técnico de Recursos Humanos; por lo que la necesidad para contratar los servicios de un tercero, se hac ía evidente, en virtud del primer inciso del numeral 3°, artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Citó sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para mencionar que el elemento subordinante no se cumplía en el presente asunto, ya que el demandante no cumplía un horario, y en desarrollo de las obligaciones era

Citó sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para mencionar que el elemento subordinante no se cumplía en el presente asunto, ya que el demandante no cumplía un horario, y en desarrollo de las obligaciones era independiente y autónomo, Formuló las excepciones de caducidad, prescripción, buena fe y “genérica”. 1.3. Sentencia de primera instancia.4

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 3 de octubre de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

“PRIMERO: PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho referente a las pretensiones definitivas -no periódicas-, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. 6012 del 31 de octubre de 2018 y como consecuencia de ello:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional

4SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 73001333300520190040401_T133849682459094269 documento 31_7300133330052019004040130EXPEDIENTEDIGI202211301116014

de la parte demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Víctor Manuel Sánchez Morales (q.e.p.d.) como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la

de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Víctor Manuel Sánchez Morales (q.e.p.d.) como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por con cepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Las sumas reconocidas en el presente deberán ser pagadas por parte de la entidad demandada a los actores a través de la entidad administradora de pensión en la que se en contraba vinculado el señor Víctor Manuel Sánchez Morales (q.e.p.d.) en vida, en los montos que ordene la Ley.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

QUINTO: Las sumas ordenadas deberán ser indexadas, conforme a la fórmula citada en la parte considerativa.

SEXTO: El cumplimiento de la sentencia se atenderá conforme a los términos previstos en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Ordenar la dev olución de los remanentes que por gastos ordinarios del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere

.

NOVENO: En firme esta sentencia, archívese el expediente.”

Los argumentos que motivaron la decisión del juzgado de primera instancia fueron:

Previo a verificar la tesis de la parte actora, el Despacho procederá con el análisis de la excepción mixta propuesta por el apoderado de la entidad demandada que denominó caducidad del medio de control, recordó que en el asunto bajo estudio se

Previo a verificar la tesis de la parte actora, el Despacho procederá con el análisis de la excepción mixta propuesta por el apoderado de la entidad demandada que denominó caducidad del medio de control, recordó que en el asunto bajo estudio se busca la declaratoria de nulidad del oficio número 6012 del 31 de octubre de 2018, proferido por el municipio del Guamo, por medio del cual, se negó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes.

Hecho el análisis de las pruebas en mención, si bien dentro del cartulario no existe prueba de la constancia de notificación del acto demandado, con la solicitud de conciliación extrajudicial del 18 de diciembre de 2.018 radicada ante la Procuraduría General de la Nación se tiene por surtido dicho trámite por conducta concluyente, pues del escrito se extrae el pleno conocimiento de la negativa a su solicitud , en consecuencia, como quiera que el trámite de la conciliación interrumpe el término de caducidad de la acción, se empezara a contabilizar los 4 meses que trata la norma el día siguiente a la expedición de la constancia de conciliación extrajudicial, es decir, a partir del 26 de febrero de 2019.

En ese sentido, la parte actora tenía la oportunidad de controvertir el acto administrativo contenido en el oficio 6012 del 31 de octubre de 2018 a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho hasta el día 25 de junio de 2.019, por lo que hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la apoderada, como quiera que la demanda fue radicada solo hasta el 18 de diciembre

por lo que hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la apoderada, como quiera que la demanda fue radicada solo hasta el 18 de diciembre de 2019, ello es, por fuera del término legal permitido para acudir a la jurisdicción.

Refirió que se encuentra acreditado que las funciones desempeñadas se realizaron desde la vigencia del mes de noviembre de 2.009 a diciembre de 2.015 en una misma5

área específica, con identidad de funciones y obligaciones contractuales de manera personal y que por el desarrollo de tales actividades recibía una contraprestación económica, por lo que se encuentran probados estos 2 elementos.

Señaló que con las planillas de recorridos realizados aportadas al plenario y de las declaraciones de los señores Camilo Calderón Góngora y María Magdalena Calderón Díaz, aunado a la generalidad del objeto contractual, se acreditó que para la ejecución contractual el actor debía cumplir con las ordenes de servicio fijadas directamente por el Alcalde municipal o por quien delegara est e para las diferentes actividades de transporte que se requiriera el bus oficial, el cumplimiento de horarios como también tenía asignadas responsabilidades indispensables para el funcionamiento del municipio, como lo es el mantenimiento del vehículo, condiciones que se asimilan a una relación de carácter netamente laboral

1.4. Recurso de apelación

A través de apoderado judicial, la parte pasiva del proceso interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

Alegó que, no se debió declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho referentes a las pretensiones

apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

Alegó que, no se debió declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho referentes a las pretensiones definitivas-no periódicas -, en razón a que la demanda fue presentada en su oportunidad. Cuestionó la forma en que se declaró la caducidad del medio de control respecto de las prestaciones que no son de carácter periódico, para ello citó la sentencia de unificación del 2016 en la que el Consejo de Estado unificó el criterio respecto del contrato realidad.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelacion es de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.

En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir:6

Si son objeto del fenómeno de la caducidad las pretensiones de la demanda de carácter definitivo que no tienen carácter periódico.

2.3.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto, por encontrarse acreditados los tres elementos constitutivos del contrato realidad : i) prestación persona l del servicio, ii) remuneración y iii) subordinación . En atención a que el reparo del recurso de apelación fue respecto de la caducidad del medio de control frente a las pretensiones de carácter temporal, una vez estudiado el término de la caducidad de la acción, se encontró que, para el momento de radicación de la demanda, estaban superados los cuatro meses dispuesto por el artículo 164 numeral 2 literal D del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Se resalta que la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado definió que solo las pretensiones de orden periódico (aportes a pensión) son imprescriptibles y en virtud de ello, la prescripción y la caducidad no operan frente a dichos aportes.

2.4. Marco normativo

2.4.1. Contrato realidad.

Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993,

2.4. Marco normativo

2.4.1. Contrato realidad.

Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.5

Por su pa rte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales” , contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél

las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001 -23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia.7

se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación labora l y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es e l que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administrac ión sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o

no puede tener frente a la administrac ión sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, a sí se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.”

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 6, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Es tado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de

la República.

Quienes presten al Es tado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública

6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.8

y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, la Corte expuso:

“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de ti po excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimien tos especializados. De igual manera, despliega los principios

ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimien tos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutiv os de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la r ealidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.

2.4.2. Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado.

coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.

2.4.2. Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado.

7 En similares tér minos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10).9

De igual manera, el Consejo de Estado 8 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relació n laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia d e unificación CE -SUJ2 No. 5 de 20169, precisó:

(…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será

agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya