TA TOL - Sentencia 73001-33-33-006-2017-00343-01 (22-05-2025)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Radicado: 73001-33-33-006-2017-00343-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho

Demandantes: Yenny Marcela Medina Carmona

Apoderado: Diana Carolina Medina Carmoma

Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Flandes “ESPUFLAN”

Apoderado: Hernán Eulices Ortiz Ossa

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Apoderado: Marco Andrés Mendoza Barbosa Vinculado: Diego Alejandro Herrán Useche Tema: Insubsistencia de libre remoción

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora Yenny Marcela Medina Carmona 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Empresa de Servicios Públicos de Flandes , en adelante ESPUFLAN, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

1.1.1. Pretensiones

Servicios Públicos de Flandes , en adelante ESPUFLAN, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución A.E. No. 0077 del 15 de mayo de 2017, mediante la cual fue declarada insubsistente.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo de Jefe de Planta de la ESPUFLAN.

Se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios causados, con ocasión de la designación de un agente especial sin el cumplimiento de los requisitos legales para dicho cargo, así como por la declaratoria de insubsistencia de la actora.

1 Por medio de apoderado.2

Se condene a las demandadas al pago de los salarios dejados de percibir desde el 16 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2017, que ascienden a la suma de $16.672.663, equivalentes a 22,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). Igualmente, al pa go de las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la declaratoria de insubsistencia hasta la restitución efectiva en el cargo, las cuales, para el año 2017, ascienden a $6.619.805, equivalentes a 8,97 SMLMV.

Se ordene el pago, a título de indemnización por perjuicios, de una suma equivalente a 44 SMLMV.

Se ordene el pago, por concepto de daño emergente, de la suma de $2.452.256, equivalentes a 3,32 SMLMV.

1.1.2. Hechos

equivalente a 44 SMLMV.

Se ordene el pago, por concepto de daño emergente, de la suma de $2.452.256, equivalentes a 3,32 SMLMV.

1.1.2. Hechos

Indicó que la señora Yenny Marcela Medina Carmona fue nombrada en ESPUFLAN mediante la Resolución A.E. No. 0062 del 16 de mayo de 2016, y que tomó posesión del cargo de Jefe de Planta ese mismo día, conforme al Acta de Posesión No. 003 de 2016. Añadió que dicho cargo corresponde al Código 219, Grado 05, tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción, y depende directamente del Director Técnico Operativo de la entidad.

Señaló que, al momento del nombramiento y posesión, la actora contaba con más de 43 meses de experiencia general, más de 15 meses de experiencia específica en el sector de servicios públicos domiciliarios y más de 30 meses en cargos de dirección y manejo d e personal. También indicó que poseía el título de Ingeniera Química, obtenido en agosto de 2012, y el de Especialista en Ingeniería Ambiental – Área Sanitaria, otorgado por la Universidad Nacional el 23 de agosto de 2013. Además, había culminado las materias correspondientes a la Maestría en Ingeniería – Ingeniería Ambiental, cursada en la misma universidad.

Manifestó que ejerció el cargo de Jefe de Planta en ESPUFLAN desde el 16 de mayo de 2016 hasta el 15 de mayo de 2017.

Comentó que ESPUFLAN fue creada por la Alcaldía Municipal de Flandes y que, mediante el Acuerdo No. 053 de 1995, fue transformada en una Empresa Industrial

mayo de 2016 hasta el 15 de mayo de 2017.

Comentó que ESPUFLAN fue creada por la Alcaldía Municipal de Flandes y que, mediante el Acuerdo No. 053 de 1995, fue transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con patrimonio propio y autonomía administrativa.

Precisó que esta entidad se encuentra intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desde el 17 de junio de 2015.

Expresó que, mediante la Resolución A.E. No. 0077 del 15 de mayo de 2017, la Agente Especial de ESPUFLAN declaró la insubsistencia de la actora en el cargo de Jefe de Planta, Código 219, Grado 05, decisión que fue comunicada el mismo día mediante el memorando interno A.E.I. 2017-00454.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Empresa de Servicios Públicos de Flandes – ESPUFLAN

La apoderada judicial de ESPUFLAN sostuvo que la declaratoria de insubsistencia de la señora Yenny Marcela Medina Carmona obedeció al ejercicio del poder discrecional de la Agente Especial de la entidad, en su calidad de nominadora, para remover a funcionarios de libre nombramiento y remoción. Señaló que esta facultad está amparada en la autonomía que tienen los nominadores para conformar su3

equipo de trabajo con personas de su entera confianza, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Adujo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, pues la resolución mediante la cual se produjo la desvinculación fue expedida dentro

la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Adujo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, pues la resolución mediante la cual se produjo la desvinculación fue expedida dentro del marco legal y en ejercicio legítimo del poder discrecional.

1.2.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

El apoderado judicial de la entidad alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que los agentes especiales designados por la Superintendencia actúan con plena autonomía en el ejercicio de sus funciones. Explicó que, conforme al artí culo 59 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia ejerce labores de vigilancia, control y seguimiento sobre las empresas intervenidas, sin que ello implique participación directa en su administración, por lo que no puede predicarse la existencia de coadministración.

Precisó que los actos adoptados por el agente especial no pueden ser atribuidos a la Superintendencia, dado que estos funcionarios ejercen la representación legal de las empresas intervenidas con total autonomía, conforme a lo dispuesto en el artículo 294 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Enfatizó que, si bien la Superintendencia es la entidad encargada de designar al agente especial, este asume la gestión de la empresa bajo su exclusiva responsabilidad.

Finalmente, propuso como excepción la caducidad de la acción, al considerar que esta fue presentada fuera del término legal previsto para su ejercicio.

1.2.3. Diego Alejandro Herrán Useche

No intervino en esta etapa procesal.

1.2. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera

1.2.3. Diego Alejandro Herrán Useche

No intervino en esta etapa procesal.

1.2. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 17 de mayo de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte actora.

La decisión se fundamentó en que no se acreditó la existencia de un vicio de nulidad en la declaratoria de insubsistencia de la demandante. La autoridad judicial señaló que se demostró la competencia de la agente especial para expedir el acto acusado. Asimismo, consideró que la vinculación laboral de la accionante con ESPUFLAN E.S.P., así como su buen desempeño y hoja de vida, no le conferían un derecho de permanencia en un cargo de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, concluyó que no se probó que la insubsistencia hubiera generado afectación en la prestación del servicio público, ni que la situación profesional o laboral de la agente especial constituyera causal de nulidad del acto administrativo cuestionado.

1.3. Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la agente especial designada para la intervención de ESPUFLAN E.S.P. no podía ejercer dicho cargo, toda vez que continuaba ostentando la calidad de servidora pública.

Sostuvo que, si bien la señora Mireya Gualtero Perdomo podía solicitar una licencia no remunerada para asumir el cargo de agente especial en la empresa donde4

previamente se desempeñaba como jefe del área comercial, dicha solicitud debió

Sostuvo que, si bien la señora Mireya Gualtero Perdomo podía solicitar una licencia no remunerada para asumir el cargo de agente especial en la empresa donde4

previamente se desempeñaba como jefe del área comercial, dicha solicitud debió ser rechazada. Agregó que, en caso de haberse concedido por desconocimiento normativo del superior jerárquico, correspondía al funcionario de la Superintendencia de Servicios Públicos verificar la situación jurídica y reglamentaria de la funcionaria al momento de revisar su hoja de vida. En su concepto, al constatar que se encontraba en licencia no remunerada y, por ende, aún ostentaba la condición de servidora pública, se debía rechazar su designación y proceder a la selección de un candidato idóneo.

Solicitó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación respecto de dicha designación, por considerar que, aunque el acto administrativo no fue demandado, podría haberse configurado el delito de prevaricato. Indicó que esta conducta pudo derivarse de la omisión de la funcionaria al no informar su situación jurídica ante la Superintendencia, o del desconocimiento deliberado de las prohibiciones previstas por el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales —a su juicio— deben aplicarse por analogía junto con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normativa que no regula expresamente estos aspectos.

Precisó que, si bien dicho estatuto contempla las funciones del agente especial, no establece el procedimiento de nombramiento ni los requisitos mínimos para ejercer el cargo, razón por la cual debe aplicarse de manera supletoria lo dispuesto por el

aspectos.

Precisó que, si bien dicho estatuto contempla las funciones del agente especial, no establece el procedimiento de nombramiento ni los requisitos mínimos para ejercer el cargo, razón por la cual debe aplicarse de manera supletoria lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura como estándar mínimo de diligencia en el ejercicio de funciones públicas. En ese sentido, comparó dicha exigencia con la lógica común utilizada en el ámbito privado para la contratación de personal de cuidado o doméstico.

En relación con la motivación del acto acusado, reiteró que la juez de primera instancia consideró que, a pesar de que la demandante contaba con tres años de experiencia, título de especialista y cursaba una maestría en la Universidad Nacional para la époc a de los hechos, ello no evidenciaba desviación de poder ni implicaba que su reemplazo, el ingeniero Herrán, careciera de las competencias necesarias para el cargo. Sin embargo, sostuvo que con la gestión de la demandante se mejoró la frecuencia en la toma de muestras para medir la calidad del agua, pasando de ocho muestras mensuales en 2017 a una diaria en 2018, lo que —a su juicio— evidencia la superioridad de su desempeño.

Agregó que las calificaciones profesionales de la demandante eran superiores a las de su reemplazo, como se reflejaba en la destacada labor que desempeñó como ingeniera. Rechazó el argumento según el cual la declaratoria de insubsistencia se sustentó en la pérdida de confianza necesaria para garantizar un adecuado servicio, ya que, de acuerdo con el testimonio de la agente especial, no existió un hecho

ingeniera. Rechazó el argumento según el cual la declaratoria de insubsistencia se sustentó en la pérdida de confianza necesaria para garantizar un adecuado servicio, ya que, de acuerdo con el testimonio de la agente especial, no existió un hecho específico que justificara tal pérdida. Consideró que la decisión de desvincular a la demandante fue arbit raria y no obedeció al interés general ni al mejoramiento del servicio público, en la medida en que no se evidenciaron resultados positivos tras su salida, ni se demostró incumplimiento de instrucciones, falta de idoneidad, o la necesidad de vincular un profesional con mayores calificaciones.

Señaló, además, que del testimonio rendido por la agente especial no se desprende la existencia de un plan de mejoramiento previamente trazado ni de objetivos definidos que justificaran la necesidad de un nuevo profesional. En consecuencia, afirmó que al n o haberse demostrado un mejoramiento del servicio ni una justificación objetiva de la pérdida de confianza, el ejercicio del poder discrecional no se ajustó a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación, por lo cual resulta procedente declarar la nulidad del acto acusado.5

Finalmente, destacó que no se dejaron anotaciones en la hoja de vida de la demandante que permitieran advertir razones concretas, ciertas y concurrentes que sustentaran la decisión adoptada, lo que —a su juicio — evidencia la ausencia de respaldo fáctico y jurídico para la declaratoria de insubsistencia.

En conclusión, adujo que la agente especial no tuvo motivos específicos que justificaran la pérdida de confianza, que no se consideró el interés general en la

respaldo fáctico y jurídico para la declaratoria de insubsistencia.

En conclusión, adujo que la agente especial no tuvo motivos específicos que justificaran la pérdida de confianza, que no se consideró el interés general en la prestación del servicio de agua potable, que no existió mejoramiento del servicio ni ahorro presupuestal, y que la decisión careció de motivación objetiva. Por tanto, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo acusado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

1.4. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 30 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de apelación.

Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son

previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante fue proferido por un funcionario carente de competencia, adolecía de falta de motivación y fue expedido con desviación de poder, como lo afirma la parte actora, o si, por el contrario, debe confirmarse la decisión de primera instancia, en cuanto consideró que dicho acto se ajustó a derecho.

2.3.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia, ya que no procede declarar la nulidad del acto de insubsistencia, tal como lo alegó la parte actora. La demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que otorga al nominador la6

facultad discrecional de desvincular al funcionario sin necesidad de motivar la decisión, siempre que no se configure desviación de poder.

En cuanto a la competencia del funcionario que expidió el acto de insubsistencia, se destacó que el Agente Especial fue designado por el organismo competente, conforme a las disposiciones legales que regulan su nombramiento y funciones. En este sentido, se presume legal el acto administrativo que designó al Agente Especial, ya que se ajusta a las facultades atribuidas por la ley, y su validez no fue controvertida durante el proceso.

este sentido, se presume legal el acto administrativo que designó al Agente Especial, ya que se ajusta a las facultades atribuidas por la ley, y su validez no fue controvertida durante el proceso.

La alegación de la demandante sobre motivaciones personales y la ausencia de razones objetivas para su desvinculación no estuvo respaldada por pruebas que acreditaran una finalidad ilegítima del acto de insubsistencia. Además, la falta de resultados positivos tras su salida no constituye prueba suficiente de desviación de poder.

Además, el adecuado desempeño en el cargo no garantiza estabilidad en los empleos de confianza, pues estos dependen de la relación de confianza entre el servidor y el nominador, la cual no requiere justificación objetiva para su terminación.

Finalmente, respecto al testimonio de la Agente Especial, la Sala precisó que no es exigible al nominador acreditar hechos objetivos sobre la pérdida de confianza, ni dejar constancia en la hoja de vida de los motivos del retiro, ya que ello no afecta la validez del acto administrativo.

2.4. Análisis de la Sala

2.4.1. Hechos probados

De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, debidamente aportado por las partes y que en ningún momento fue controvertido o tachado de falso, se tiene debidamente acreditado lo siguiente:

• Mediante la Resolución No. 0531 del 21 de agosto de 2012, expedida por el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes – ESPUFLAN E.S.P., se nombró a la señora Luz Flor Mireya Gualtero Perdomo en el cargo de

gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Flandes – ESPUFLAN E.S.P., se nombró a la señora Luz Flor Mireya Gualtero Perdomo en el cargo de Directora Comercial, Nivel Directivo, Código 009, de dicha entidad, tomando posesión el mismo día.2

• A través de la Resolución SSPD –20151300015835 del 16 de junio de 2015, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ordenó la posesión con fines liquidatorios —etapa de administración temporal — de la

Empresa de Servicios Públicos de Flandes E.S.P. – ESPUFLAN E.S.P.3

• Con la Resolución SSPD –20171300006245 del 15 de marzo de 2017, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios designó temporalmente como agente especial de ESPUFLAN E.S.P. a la señora Luz Flor Mireya

Gualtero Perdomo.4

• Mediante la Resolución AE 0040 del 16 de marzo de 2017, expedida por el

2 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, carpeta 10PbasParteActora. 3 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 01CUADERNO PRINCIPAL TOMO I, páginas 188. 4 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, carpeta 11PruebasDecertadasAudienciaInicial.7

4 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, carpeta 11PruebasDecertadasAudienciaInicial.7

agente especial de ESPUFLAN E.S.P., se concedió licencia no remunerada a Luz Flor Mireya Gualtero Perdomo para que pudiera desempeñarse como agente especial de la misma entidad.5

• El 17 de marzo de 2017, Luz Flor Mireya Gualtero Perdomo tomó posesión del cargo como agente especial de ESPUFLAN E.S.P.6

• Mediante la Resolución AE 0062 del 16 de mayo de 2016, expedida por el agente especial de ESPUFLAN E.S.P., se nombró a Yenny Marcela Medina Carmona en el cargo de Jefe de Planta, Código 219, Grado 5, de la misma entidad, tomando posesión del empleo en la misma fecha.7

• De acuerdo con el Manual Específico de Funciones de ESPUFLAN E.S.P., el cargo de Jefe de Planta, Código 219, Grado 5, está clasificado como de libre nombramiento y remoción.8

• Con la Resolución A.E. No. 0077 del 15 de mayo de 2017, expedida por la Agente Especial de ESPUFLAN E.S.P., señora Luz Flor Mireya Gualtero Perdomo, se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Yenny Marcela Medina Carmona en el cargo de Jefe de P lanta, Código 219, Grado

05.9

• Según certificación laboral expedida por la Subgerencia de ESPUFLAN E.S.P., la señora Yenny Marcela Medina Carmona prestó sus servicios en calidad de

05.9

• Según certificación laboral expedida por la Subgerencia de ESPUFLAN E.S.P., la señora Yenny Marcela Medina Carmona prestó sus servicios en calidad de Jefe de Planta desde el 16 de mayo de 2016 hasta el 15 de mayo de 2017.10

• A través de la Resolución AR 0081 del 17 de mayo de 2017, expedida por el agente especial de ESPUFLAN E.S.P., se nombró al señor Diego Alejandro Herrán Useche en el cargo de Jefe de Planta, Código 219, Grado 05, quien tomó posesión el mismo día.11

• Según certificación laboral expedida por la Subgerencia de ESPUFLAN E.S.P., el señor Diego Alejandro Herrán Useche desempeñó el cargo de Jefe de Planta, Código 219, Grado 05, en dicha entidad, entre el 17 de mayo de 2017 y el 31 de julio de 2018.12

2.4.2. Marco normativo

2.4.2.1. Empleos de libre nombramiento y remoción

Ante la necesidad de contar con personal que inspire un mayor grado de confianza en el ejercicio de la función pública, el constituyente previó la existencia de empleos exceptuados del régimen de carrera, cuya provisión obedece a razones de

5 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, carpeta 26RespuestaOficioNo.1194Espuflan20201207. 6 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, carpeta 11PruebasDecertadasAudienciaInicial.

6 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, carpeta 11PruebasDecertadasAudienciaInicial. 7 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 01CUADERNO PRINCIPAL TOMO I, páginas 24-26. 8 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 01CUADERNO PRINCIPAL TOMO I, páginas 27-29. 9 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 01CUADERNO PRINCIPAL TOMO I, páginas 8-9. 10 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 01CUADERNO PRINCIPAL TOMO I, página 23. 11 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 04HOJA DE VIDA – DIEGO USECHE, PÁGINAS 45-47. 12 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_PROCESO2017003430(.rar) NroActua 4, archivo 02CUADERNO PRINCIPAL TOMO II, página 70.8

confianza o a decisiones de naturaleza política 13. Para ello, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente clasificado como de libre nombramiento

archivo 02CUADERNO PRINCIPAL TOMO II, página 70.8

confianza o a decisiones de naturaleza política 13. Para ello, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente clasificado como de libre nombramiento y remoción, lo que otorga al nominador la facultad discrecional para designar al funcionario en quien deposita dicha confianza, en atención a la naturaleza de las funciones asignadas y a la relación directa e intuitu personae que debe existir entre éste y su equipo de trabajo14.

La provisión de estos cargos se encuentra exenta de ciertos requisitos formales propios de la carrera administrativa, dado que responde a criterios de oportunidad, conveniencia y confianza subjetiva del nominador.

La Constitución de 1991 enumeró algunos cargos que por su naturaleza pertenecen a esta categoría, como los ministros, los directores de departamentos administrativos, y los gerentes o directores de establecimientos públicos, entre otros. Asimismo, facultó al legislador para establecer los criterios que permitan identificar los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales están regulados actualmente en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Así las cosas, para que un empleo pueda ser considerado de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional 15, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que el cargo debe cumplir, según su naturaleza, con los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.

1. las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.

En este contexto, resulta necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción conforme a la naturaleza de las funciones asignadas, los cuales se clasifican en dos categorías: a) cargos de naturaleza política, en los que se ejerce dirección, conducción u orientación institucional mediante la adopción de políticas o lineamientos que definen la acción institucional; y b) cargos de naturaleza administrativa, en los que se desarrollan funciones de asesoría profesional, asistencia o apoyo, siempre q ue estén adscritos al servicio directo e inmediato de altos funcionarios del Estado.

Sobre este particular, la Corte ha precisado que: “como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción s on aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando

infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción s on aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de l a labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”16.

13 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Entre otras, las Sentencias C -195 de 1994 C -1177 de 2001, C - 161 de 2003, C -312 de 2003, C -553 de 2010, C -284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 16 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.9

Como puede observarse, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica

de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004,